Resolución de Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 24 de Enero de 2006 (caso Consulta de SAAM sobre eliminación de restricciones a la integración vertical.)
| Fecha | 24 Enero 2006 |
| Materia | Derecho Mercantil y de la Empresa,Financiero |
| Emisor | Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (Chile) |
Santiago, veinticuatro de enero de dos mil seis.
VISTOS:
-
ANTECEDENTES DE LA CONSULTA:
Con fecha 26 de octubre de 2005, Sudamericana, Agencias Aéreas y M.S.A., en adelante SAAM, solicitó, mediante el procedimiento establecido en el 31 del Decreto Ley N° 211, que este Tribunal se pronuncie favorablemente en el sentido de que la eliminación o alzamiento de las restricciones a la integración vertical aplicables a la concesión del frente de atraque Molo Sur del Puerto de San Antonio, no constituye infracción alguna a las disposiciones del Decreto Ley 211, y, en consecuencia, no impide, restringe o entorpece la libre competencia.
Señala que, en razón de que la Ley 19.542 reservó a las empresas portuarias estatales la decisión de licitar concesiones en los frentes de atraque y de definir el esquema -monooperador o multioperador- bajo el cual tales concesiones habrían de ser otorgadas, en el año 1998 las empresas portuarias de San Antonio, Valparaíso y Talcahuano - San Vicente decidieron licitar concesiones portuarias de diversos frentes de atraque de sus terminales bajo la modalidad de un esquema monooperador.
En el caso del Puerto de S.A., la Empresa Portuaria San Antonio, EPSA, decidió licitar la concesión del frente de atraque Molo Sur, compuesto por los sitios 1, 2 y 3.
Así, las tres empresas portuarias estatales referidas solicitaron conjuntamente a la Comisión Preventiva Central de la época, la emisión de un informe respecto de las condiciones de competencia que deberían regir con motivo de la licitación de los frentes de atraque, proponiendo para ello la incorporación de reglas comunes para los postulantes de la licitación.
1
Con fecha 21 de agosto de 1998, la Comisión Preventiva Central emitió el Dictamen N° 1.045, que estableció las reglas restrictivas que menciona en el N° 3° de su párrafo N° XIII.
En lo que concierne al Puerto de S.A., a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 19.542, éste enfrentaba una fuerte necesidad de atraer inversiones privadas para el desarrollo de sus terminales.
En efecto, el Puerto de San Antonio está conformado por tres grandes sectores o terminales, que son los siguientes:
-
Sector Molo Sur sitios 1, 2 y 3: terminal principalmente destinado y dedicado al transporte de contenedores,
-
Sector Espigón, sitios 4, 5, 6 y 7: terminal multipropósito,
-
Sector Norte, sitios 8 y 9: terminal de graneles.
Asimismo, las inversiones que resultaban necesarias y urgentes en el puerto de San Antonio estaban vinculadas al desarrollo de terminales especializados, tanto para el Molo Sur como para el frente de atraque comprendido por el sitio 8, P..
Fue así que la empresa portuaria de San Antonio abrió un proceso de licitación pública para concesionar a privados ambos frentes de atraque.
En el año 1990 llamó a licitación para la concesión, bajo esquema monooperador, del Frente de atraque Molo Sur. La concesión daría derecho a desarrollar, mantener y explotar el frente de atraque por un plazo de 20 años, prorrogable por un período de 10 años más si el concesionario efectuaba ciertas obras opcionales de ampliación de dicho frente.
La licitación pública fue adjudicada al Consorcio formado inicialmente por SSA Holdings Internacional (en adelante SSAHI), sociedad constituida en las Islas Cayman, con domicilio en la ciudad de Seattle, y Sudamericana, Agencias Aéreas y Marítimas. Estas empresas constituyeron una sociedad anónima cerrada, regida por las normas aplicables a las sociedades anónimas abiertas, denominada San Antonio Terminal Internacional (STI), con el objeto de desarrollar, mantener y explotar el frente de atraque concesionado.
2
Si bien originalmente SAAM participó de la concesión del Molo Sur del Puerto de San Antonio detentando la propiedad del 70% del capital accionario de San Antonio Terminal Internacional, con posterioridad y en razón de las restricciones a la integración vertical fijadas por el Dictamen N° 1.045, se vio obligada a deshacerse de parte de su propiedad en STI, lo cual concretó vendiendo, cediendo y transfiriendo parte de sus acciones al accionista SSAHI.
De acuerdo a los criterios restrictivos, SAAM constituye lo que el Dictamen denomina "usuario relevante", motivo por el cual se ve impedida de poseer más de un 40% del capital de San Antonio Terminal Internacional.
En cuanto a la duración y vigencia de las restricciones a la integración vertical, la Comisión Preventiva Central, en el N° 9 del párrafo XV de su dictamen, estipuló lo siguiente: "Estas reglas sobre integración vertical tendrán vigencia durante todo el plazo de la concesión. Con todo, luego de 5 años de celebrado el contrato de concesión, los concesionarios podrán requerir su modificación a la Empresa Portuaria respectiva, la que solo podrá proceder previo informe de la Comisión Preventiva Central".
Habiéndose celebrado el contrato de concesión con fecha 10 de noviembre de 1999, se encuentra satisfecho el primer requisito para requerir de la Empresa Portuaria respectiva la modificación a las reglas sobre integración vertical.
A su vez, ya fue solicitada la modificación del Contrato de Concesión a la Empresa Portuaria respectiva, la cual manifestó su conformidad y coincidencia en orden a eliminar las restricciones a la integración vertical, restando el necesario informe previo de la Comisión Preventiva Central para autorizarlo, el que hoy debe emitirse por este Tribunal en su calidad de sucesor legal de dicha Comisión.
SAAM no sólo tiene interés legítimo en la modificación de restricciones a la integración vertical, sino además es la única afectada y perjudicada por tales reglas. En efecto, en la concesión del otro frente de atraque explotado por capitales privados al interior del Puerto de San Antonio no tienen aplicación las restricciones a la integración vertical, en tanto que en la concesión del Molo Sur es únicamente SAAM la que se ha visto perjudicada y afectada por
3
tales disposiciones, teniendo que ceder parte de su propiedad en San Antonio Terminal Internacional o renunciar a acceder a un aumento en la misma.
Añade la consultante que, a su juicio, las restricciones a la integración vertical impuestas por el Dictamen N° 1.045 fueron, desde su gestación, innecesarias. En efecto, señala que, desde antes del establecimiento de las restricciones a la integración vertical, existen disposiciones legales tendientes a impedir conductas discriminatorias y que, en consecuencia, otorgan al usuario afectado herramientas efectivas para impugnarlas. Agrega que basta para ello una revisión de las normas contenidas en la Ley 19.542 y su reglamento, de las cuales se observa que una eventual discriminación de precios por parte del concesionario es inviable. En particular, el artículo 51 de la Ley, y los artículos 19 letra E y 20 del DS muestran de qué manera la legislación ya se había preocupado de resguardar debidamente la libre competencia, sin que fuese necesaria la imposición de las restricciones que vino a establecer el Dictamen N° 1045.
Por lo demás, indica, la integración vertical per se no ha sido ni es contraria a la Ley 19.542 ni al DL 211. Añade que no es sólo en el texto de la ley donde no se contemplan las restricciones a la integración vertical fijadas en el Dictamen N° 1.045, sino que tampoco pueden hallarse pretensiones de establecer, regular y/o justificar restricciones de tal naturaleza durante la tramitación de la misma y/o en su historia fidedigna.
Por otro lado, la experiencia ha demostrado que la eliminación de las restricciones a la integración vertical no perjudicará la libre competencia.
En efecto, según la consultante, las condiciones de competencia existentes en el mercado portuario, las regulaciones legales, reglamentarias y convencionales aplicables a los actores del sector y, finalmente, las características del negocio, harían inviable, de manera absoluta, la presencia de dificultades en materias de transparencia o de imposibilidad de recurrir a prestadores alternativos.
La experiencia ha demostrado que la presencia de competencia relevante y efectiva en el mercado del Puerto de San Antonio ha impedido, desde los inicios de la concesión, que el concesionario ejerza conductas monopólicas
4
en perjuicio de los usuarios. La más importante competencia existente entre los diversos actores del sector y las estrictas regulaciones a la que éstos se ven sometidos, no son los únicos motivos por los cuales se hacen innecesarias y redundantes las restricciones a la integración vertical. En efecto, la existencia en el negocio del concesionario monooperado de inmensos costos fijos, hace que la rentabilidad de un terminal como el explotado por STI pase por lograr incrementar la escala de operación de éste, razón por la que tener actitudes discriminatorias o perjudiciales en contra de actores distintos de las sociedades relacionadas del concesionario va necesariamente en contra de toda racionalidad económica.
Por otro lado, transcurridos ya casi seis años de vigencia de la concesión del Molo Sur del Puerto de San Antonio, no pareciera haber dudas acerca de la redundancia e inutilidad de las reglas restrictivas de integración vertical.
Indica la consultante que las restricciones a la integración vertical han resultado ser reglas que han atentado en contra de la libertad y eficiencia de la empresa, pues han creado una barrera a la entrada a un mercado cuyo efecto es dejar fuera de él, parcial o totalmente, a quienes tienen el mejor conocimiento y el mayor interés legítimo para que ese mercado opere eficientemente.
El alzamiento de las restricciones provocaría un aumento de la eficiencia en el proceso productivo y una verdadera transmisión o irradiación de know how por parte del verticalmente integrado al mercado en el cual participa.
Respecto de los efectos positivos que se derivarían para el sector, como lo...
-
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba