Dictamen nº E464046 de Contraloría General de la República del 18-03-2024
| Fecha | 18 Marzo 2024 |
| Tipo de documento | Generales |
Nº E464046 Fecha: 18-III-2024
Esta Contraloría General, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, ha estimado necesario emitir un pronunciamiento general respecto de diversos aspectos relacionados con las modificaciones introducidas a la ley Nº 19.886 por la ley Nº 21.634.
Para ello es necesario tener presente, en primer término, que las modificaciones de que se trata tienen distintas fechas de entrada en vigor, a saber:
a) El nuevo Capítulo VII -artículos 35 bis a 35 decies-, entró en vigor al momento de publicarse la ley en el Diario Oficial, esto es, el 11 de diciembre de 2023.
Debe tenerse presente que el artículo cuarto transitorio señala que los contratos administrativos y procedimientos de contratación cuyas bases o términos de referencia hayan sido aprobadas antes de la entrada en vigencia de la presente ley, se regularán por la normativa vigente a la fecha de dicha aprobación.
b) Luego, la gran mayoría de las apuntadas modificaciones regirá a contar de un año después de la fecha de esa publicación, salvo las que se indican a continuación:
1. Las disposiciones contenidas en los numerales 4, 5 y 6 del literal d) del artículo 7° del artículo primero -sobre Contratos para la Innovación, Diálogo Competitivo de Innovación y Subasta Inversa Electrónica-, y en el artículo segundo -que aprueba la ley de economía circular en la adquisición de bienes y servicios de los organismos del Estado-, entrarán en vigor dieciocho meses después de la publicación de la ley.
2. Respecto de los contratos de ejecución y concesión de obras de los Ministerios de Obras Públicas y de Vivienda y Urbanismo, las normas del capítulo VII de la ley Nº 19.886, sobre probidad y transparencia, regirán dos años después de la publicación de esta ley; y
3. En cuanto a los contratos de ejecución de obra y sus contratos relacionados, que deban desarrollarse a través del Sistema de Información y Gestión de Compras Públicas (en adelante, el Sistema), indicado en el artículo 19 de la ley Nº 19.886, las normas modificatorias entrarán en vigor dos años después de la publicación de esta ley en el Diario Oficial.
Es necesario mencionar que, en muchos casos, las disposiciones contenidas en la ley Nº 21.634 importan la incorporación a la ley Nº 19.886 de regulaciones que ya se encontraban previstas en el decreto Nº 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda.
En atención a lo anterior, en este instructivo se mencionará aquellas que, refiriéndose a la contratación pública, importan una innovación a lo previsto con anterioridad.
I. Modificaciones que entraron en vigor a la fecha de publicación de la ley Nº 21.634.
Se encuentran en esta situación las normas contenidas en el nuevo Capítulo VII de la ley Nº 19.886, “De la probidad administrativa y transparencia en la contratación pública”, artículos 35 bis al 35 decies, los que tratan de diferentes materias, según se expone a continuación.
1) Proceso de preparación de la contratación. Artículo 35 bis.
Se establecen las siguientes obligaciones para las entidades compradoras:
a. Consultar el catálogo de convenio marco.
b. Garantizar los principios de igualdad de los oferentes, la libre competencia y la desconcentración de adjudicaciones.
c. Promover la participación de las micro, pequeñas y medianas empresas en los procesos de contratación.
d. En el caso de contrataciones complejas y sobre los montos que determine el reglamento, obtener y analizar información acerca de:
i. Las características técnicas de los bienes o servicios requeridos,
ii. Sus precios,
iii. Los costos asociados, considerando el ciclo de vida útil del bien a adquirir, y
iv. Cualquiera otra característica relevante que requieran.
Como es posible advertir, en este literal se recoge la exigencia de contar con un análisis técnico y económico que se encontraba previsto en el artículo 13 ter del decreto Nº 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, ampliándose el respectivo estudio a los costos asociados al ciclo de vida útil del bien a adquirir.
El análisis antes señalado, como se precisa en el dictamen Nº E30415, de 2020, deberá referirse a cada uno de los aspectos antes mencionados y constar por escrito, para efectos de su revisión y control posterior.
Para estos efectos, se pueden realizar:
i) Consultas a terceros.
Estas consultas deben ser públicas y efectuarse a través del Sistema.
Excepcionalmente, se podrá obtener cotizaciones de modo directo a través de:
i. Correos electrónicos,
ii. Sitios web,
iii. Catálogos electrónicos,
iv. Listas o comparadores de precios por internet, y
v. Otros medios similares.
De estas solicitudes se deberá dejar registro en el Sistema.
ii) Reuniones presenciales o virtuales.
Se pueden realizar solo cuando sea imprescindible y se debe dejar registro en el Sistema.
e. Consultar -a través del medio que para ello disponga la Dirección de Compras y Contratación Pública (DCCP)-, si existen bienes equivalentes que sean de propiedad de otros organismos del Estado o servicios compartidos, que les permitan satisfacer la necesidad requerida.
f. Las bases de licitación deberán describir los bienes o servicios por contratar.
Al respecto, cumple con anotar que la norma prevé una prohibición específica, esto es, que no se debe privilegiar de manera arbitraria a determinados productos o servicios por sobre otros que permitan satisfacer la necesidad del organismo del Estado, de manera equivalente.
2) Prohibición de comunicación, Artículo 35 ter.
Se prohíbe la comunicación entre:
a. Los participantes o interesados en el proceso de contratación una vez iniciado el procedimiento de contratación, o
b. Eventuales interesados o participantes en él y las personas que desempeñen funciones en el organismo licitante que participen del proceso de adjudicación -independientemente de su calidad jurídica-, en lo referido directa o indirectamente a tal proceso.
Esto último, salvo que se realice a través del Sistema y en la forma establecida en las bases de licitación, que asegure la participación e igualdad de todos los oferentes.
3) Prohibiciones. Artículo 35 quáter.
a. Ningún organismo del Estado podrá suscribir contratos administrativos con:
i. El personal del mismo organismo, cualquiera que sea su calidad jurídica,
ii. Las personas naturales contratadas a honorarios por ese organismo,
iii. Los cónyuges o convivientes civiles de las personas a las que aluden los numerales anteriores, así como las demás personas unidas por los vínculos de parentesco en segundo grado de consanguinidad o afinidad,
iv. Las sociedades de personas o empresas individuales de responsabilidad limitada de las que las personas antes señaladas formen parte o sean beneficiarios finales,
v. Las sociedades en comanditas por acciones, sociedades por acciones o anónimas cerradas en que las personas indicadas sean accionistas directamente, o como beneficiarios finales,
vi. Las sociedades anónimas abiertas en que las apuntadas personas sean dueños de acciones que representen el 10% o más del capital, directamente o como beneficiarios finales, y
vii. Los gerentes, administradores, representantes o directores de cualquiera de las sociedades antedichas.
La prohibición debe entenderse respecto del personal dependiente de la misma autoridad o jefatura superior del organismo o servicio público que intervenga en el procedimiento de contratación.
b. Igualmente, la prohibición para suscribir contratos se aplicará:
i. Respecto de los funcionarios directivos de los organismos del Estado, hasta el nivel de jefe de departamento o su equivalente,
ii. Respecto de los funcionarios definidos en el reglamento que participen en procedimientos de contratación,
iii. A las personas unidas a los funcionarios indicados por los vínculos de parentesco descritos en la letra b) del artículo 54 de la ley Nº 18.575, orgánica constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, y
iv. A las sociedades en que participen las personas anotadas en los numerales precedentes, en los términos expuestos en el párrafo anterior.
Esta prohibición se extenderá durante el tiempo en que tales personas ejerzan sus funciones, y hasta el plazo de un año contado desde el día en que el respectivo funcionario o funcionaria haya cesado en su cargo.
c. Excepción.
Los organismos del Estado podrán celebrar contratos con quienes se encuentren afectos a las antedichas prohibiciones, siempre que concurran las siguientes condiciones copulativas:
i. Cuando circunstancias excepcionales lo hagan necesario, de acuerdo con lo señalado por el jefe de servicio,
ii. Siempre que se ajusten a condiciones de equidad similares a las que habitualmente prevalecen en el mercado,
iii. La aprobación del contrato se haga por resolución fundada, y
iv. Esa resolución se comunique al superior jerárquico del suscriptor, a la Contraloría General de la República y a la Cámara de Diputados, en el caso de los órganos de la Administración del Estado.
4) Deber de abstención. Artículo 35 quinquies.
Se incorporan a la ley Nº 19.886 los motivos por los cuales las autoridades y funcionarios, independientemente de su calidad jurídica, deben abstenerse de intervenir en los procedimientos de contratación pública.
Son motivos de abstención los siguientes:
a. Tener interés en los términos indicados por el inciso tercero del artículo 44 de la ley Nº 18.046, sobre sociedades anónimas,
b. Incurrir en alguno de los motivos de abstención a que se refiere el artículo 12 de la ley Nº 19.880, que establece las bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los organismos de la Administración del Estado.
En relación con los numerales anteriores, se considerará que existe un interés personal también cuando lo tenga el conviviente civil, los parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive, o aquel o aquella con quienes tenga hijos en común.
c. Haberse desempeñado en los últimos veinticuatro meses como director, administrador, gerente, trabajador dependiente o asesor, consejero o mandatario, ejecutivo principal o miembro de algún comité, en sociedades o entidades...
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