Dictamen nº 2453 de Contraloría General de la República, de 22 de Enero de 2018
N° 2.453 Fecha: 22-I-2018
Esta Contraloría General, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, ha estimado necesario emitir un pronunciamiento general respecto del cumplimiento del principio de probidad en materia de contratación pública.
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Normativa sobre probidad.
El principio de probidad obliga a todos quienes desempeñan funciones públicas, como aparece de las disposiciones constitucionales y legales que lo consagran.
Así, el artículo 8° de la Constitución Política de la República dispone que el ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones.
Por su parte, la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, en el inciso segundo de su artículo 52 señala que “El principio de la probidad administrativa consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular”.
A su vez, el artículo 53 de ese mismo cuerpo legal señala que “El interés general exige el empleo de medios idóneos de diagnóstico, decisión y control, para concretar, dentro del orden jurídico, una gestión eficiente y eficaz. Se expresa en el recto y correcto ejercicio del poder público por parte de las autoridades administrativas; en lo razonable e imparcial de sus decisiones; en la rectitud de ejecución de las normas, planes, programas y acciones; en la integridad ética y profesional de la administración de los recursos públicos que se gestionan; en la expedición en el cumplimiento de sus funciones legales, y en el acceso ciudadano a la información administrativa, en conformidad a la ley”.
Lo anterior, se encuentra complementado por la ley N° 20.880, sobre Probidad en la Función Pública y Prevención de los Conflictos de Intereses, la cual dispone en el inciso final de su artículo 1° que “Existe conflicto de intereses en el ejercicio de la función pública cuando concurren a la vez el interés general propio del ejercicio de las funciones con un interés particular, sea o no de carácter económico, de quien ejerce dichas funciones o de los terceros vinculados a él determinados por la ley, o cuando concurren circunstancias que le restan imparcialidad en el ejercicio de sus competencias”.
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La probidad en materia de contratación pública de suministro de bienes muebles y de prestación de servicios.
En materia de contratación pública de bienes y servicios el principio de probidad administrativa sólo aparece mencionado expresamente en el artículo 4° de la ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos y de Prestación de Servicios (la ley), y en los artículos 4°, 5 bis y 104 bis del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda (el reglamento).
También, se debe tener presente el artículo 6° bis del decreto N° 250, que prevé que “Las autoridades y funcionarios, así como los contratados a honorarios en los casos en que excepcionalmente participen en procedimientos de contratación, de los organismos regidos por la ley Nº 19.886 y el presente Reglamento, deberán abstenerse de participar en los procedimientos de contratación regulados por dichos cuerpos normativos, cuando exista cualquier circunstancia que les reste imparcialidad, en los términos del artículo 62, Nº 6, de la ley Nº 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado”.
En ese contexto, es del caso consignar que tanto la ley N° 19.886 como el citado decreto consagran diversas disposiciones tendientes a resguardar el principio de probidad y el interés general que debe predominar en las contrataciones reguladas por ellos.
En efecto, dichos cuerpos normativos contienen mecanismos que, si bien no buscan directamente resguardar el anotado principio, tienen como finalidad última obtener bienes y servicios de calidad, al mejor precio, con transparencia, colocando siempre la satisfacción de la necesidad que se busca cubrir con el respectivo contrato por sobre los intereses de los funcionarios y de los proveedores.
Pues bien, dichas disposiciones son analizadas a continuación.
A.- Obligaciones previas a efectuar una contratación.
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- Delimitar las funciones y ámbitos de competencia de los distintos funcionarios que participan en las diversas etapas de los procesos de compra.
Según lo ordena el artículo 12 bis del mencionado decreto N° 250, de 2004, las entidades deben promover medidas tendientes a delimitar las funciones y ámbitos de competencia de los distintos funcionarios que participan en las múltiples etapas de los procesos de compra, en cuanto a que la estimación del gasto; la elaboración de los requerimientos técnicos y administrativos de la compra; la evaluación y la adjudicación; y la administración del contrato y la gestión de los pagos, sean conducidos por funcionarios o equipos de trabajo distintos.
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- Obtención y análisis de información acerca de las características de los bienes o servicios requeridos.
En las licitaciones en las que la evaluación de las ofertas revista gran complejidad y en aquellas superiores a 5.000 UTM, con anterioridad a la elaboración de las bases las entidades licitantes deberán obtener y analizar información acerca de las características de los bienes o servicios requeridos, de sus precios, de los costos asociados o de cualquier otra característica que requieran para la confección de las bases (artículo 13 ter del reglamento).
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- Elaboración de un plan anual de compras y contrataciones y un manual de procedimiento de adquisiciones.
Los artículos 12 de la ley y 98 a 102 del reglamento contemplan la obligación de las entidades de elaborar y evaluar periódicamente un plan anual de compras y contrataciones. Por su parte, el artículo 4° del reglamento les impone la obligación de elaborar un manual de procedimiento...
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