Derecho y procedimiento tributario penal
| Autor | Albert Hensel |
| Páginas | 249-272 |
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Derecho tributario
pARTE CUARTA
DERECHO Y PROCEDIMIENTO TRIBUTARIO PENAL
§32. pRInCIpIOs gEnERALEs
Bibliografía: Cattien, Rechssteuerstrafrecht und Reicssteuerstrafverfahren, 2ª ed.
Berlín 1929 (obra fundamental); leleWer, Steuerstrafrecht, Berlín 1925;
meiSel, Das Strafreht des AQ., sein Pinzip und seine Technik, Stoccarda
1920; JuliuSBerger, Steuerstrafrecht, 2ª ed. Berlín 1923; Steuerstrafrecht und
waltungsakademie, Berlín 1931. Reseñas de la jurisprudencia de derecho
tributario penal están redactadas en el StArch. De JadeSohn.
El proceso de unicación al cual la AO ha sometido todo el derecho tribu-
tario del Reich es ante todo importante también para el derecho tributario penal:
la parte tercera de la AO lleva por primera vez una codicación completa del
derecho tributario penal y del procedimiento tributario penal a Alemania1. La
ley, al respecto, ha asumido sustancialmente el Estado de derecho existente
hasta entonces renunciando a grandes reformas2. Más precisamente la deci-
sión de dudas que se hallan en toda formulación de la ley, es también aquí
importante; ésta ha hecho posible por primera vez el dar al derecho tributario
penal su justo lugar en todo campo de la ciencia del derecho penal, que hasta
entonces era vivamente cuestionado.
I. De los trabajos fundamentales de Goldschmit sobre el derecho penal ad-
ministrativo3 una parte de la ciencia del derecho penal se inclina a privar al
derecho tributario penal de toda relación con el derecho penal criminal y de
agregarlo exclusivamente al derecho administrativo4. Según esta concepción,
el delito administrativo es únicamente una desobediencia frente al mandato
1 Las disposiciones penales de la AO aún cuando no sean directamente aplicables para los
impuestos del Land administrados por las autoridades nancieras del Reich (cfr. §§4, 7
AO) han sido asumidas ampliamente por el legislador del Land con aplicación directa.
2 Fue requerida sobre todo la creación de tribunales penales nancieros en si, independientes;
los motivos por los cuales se debe desistir de este deseo son expuestos por BeCker, AO,
observación preliminar a la 3° parte, nota 1, de nuevo convincente.
3 goldSChmidt, Das Verwaltungsstrafrecht, Berlín 1902; idem, Das Verwaltungsstrafrecht im
Verhältnis zur modernen Staats – und Rechtslehre, Festgabe für Koch, 1903.
4 Cfr. sobre todo PollaCk, Das Finanzdelikt als Verwaltungsdelikt, en Lilienthals strafrechtl.
Abhandlungen, fasc. 150. Además hoPaCker, Verwaltungsstrafrecht, VerwArch. 15, 404 y ss.
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administrativo jurídicamente sancionado, éste no presenta ninguna violación
de obligaciones ético - jurídicas, cuya observancia la sociedad pretende del
particular respecto de su conducta moral; por lo tanto falta al delito admi-
nistrativo “el daño a los bienes jurídicos” o sea el elemento indefectible del
delito penal. El efecto práctico de esta concepción se concentra en la cuestión
de la culpa: el delito administrativo se agota en la discordancia entre mandato
y acción; para éste es irrelevante si tal discordancia ha sido provocada como
consecuencia de una culpa subjetiva (intención, negligencia) o sin ella; para
el delito criminal una culpa formada de cualquier modo y determinable cons-
tituye un presupuesto indispensable. En consecuencia, se debe considerar
como forma fundamental del delito nanciero no el fraude scal (intencional
o culposo) sino la llamada contravención (objetiva) al ordenamiento.
Permanece incierto si la absoluta contraposición entre derecho penal cri-
minal y administrativo es en sí legítima y conduce a resultados provechosos;
así también si la atribución al campo exclusivo del derecho penal adminis-
trativo caracteriza exactamente al delito nanciero para el pasado; según el
derecho vigente y la valoración social que actualmente toca al delito nanciero,
no se podría mantener más su pertenencia al derecho penal administrativo.
Hoy5 (más aún al momento de proyectar la AO) no hay más inclinación a ver
en la evasión de tributos un daño a la colectividad, una simple falta formal,
el “delito del hombre honesto”. La ley ha cedido ampliamente a estas muy
severas tendencias de valoración. En el centro de los delitos scales está el
fraude intencional del impuesto que ahora puede siempre ser punido con penas
detentivas y no exclusivamente con penas pecuniarias. Los llamados “hechos
generadores objetivos”6 del derecho tributario penal, en el cual se prescinde
completa o parcialmente del momento de la culpa, pasan a segundo lugar
frente a este delito fundamental7.
Tampoco se puede sostener, hoy todavía, a mi parecer, una diferencia sus-
tancial entre la pena del delito criminal frente a aquella del delito tributario,
ulteriores indicaciones en Wehner, Die Steuerhinterziehung und Steuergefährdung nach dem
Strafrecht der AO, Zeitgem. Stfr. Fasc. 22, Berlín 1923, p. 63 y ss
5 Se recuerda al respecto también el “impuesto” del Reich a la fuga de capitales que conforme
el decreto de emergencia del 8 de diciembre de 1931 debía ser pagado por los alemanes
que, entre el 31 de marzo de 1931 y el 1 de enero de 1933 hubiesen abandonado su do-
micilio o resindencia habitual en el Estado, en la medida de un cuarto de su patrimonio
total. Si también este procedimiento draconiano podía estar revestido de la forma de un
tributo, su efectivo carácter penal demuestra claramente cómo corresponde fuertemente
a la sensibilidad del ciudadano de responder coactivamente a las necesidades nancieras
del Reich. Por detalles sobre este tributo – prolongado hasta nales de 1933 – v. lion –
hartenStein, Steuer – und Devisennotrecht, Berlín 1932, p. 101 – 198; sobre las amenazas de
pena cfr. infra p. 278, nota 246.
6 N de T: en este parágrafo y en los dos subsiguientes se ha traducido “fattispecie” como
“hecho generador” al igual que en los parágrafos anteriores; sin embargo en los §32, §33
y §34 la expresión “hecho generador” no se indentica con la de “hecho imponible” sino
con la de “tipo penal” cuando se reere al derecho penal.
7 No carece de importancia recordar nuevamente el §99 AO. El fraude de los impuestos hoy
no esta ligado más a la acción contraria a una orden administrativa, la determinación, sino
a una orden de la ley: debe pagar los impuestos, si realiza el hecho generador legal.
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