Sentencia de Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 10 de Mayo de 2012 (caso Demanda de Naviera Valdivia Ltda. y Otros contra Ministerio de Obras Públicas y Otros.)
| Fecha | 10 Mayo 2012 |
| Materia | Derecho Mercantil y de la Empresa,Financiero |
| Emisor | Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (Chile) |
SENTENCIA Nº 121/2012.
Santiago, diez de mayo de dos mil doce.
VISTOS:
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A fojas 171, con fecha 9 de marzo de 2011, "Naviera Valdivia Limitada", "Comercial Selva EIRL" y "R.D.B.F." (los demandantes), dedujeron demanda en contra del Fisco de Chile, por actos del "Ministerio de Obras Públicas" (MOP), el "Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones" (MTT), y en contra de la "Sociedad Marítima y Comercial Somarco Limitada" (Somarco), fundada en que habrían incurrido en conductas contrarias a la libre competencia con ocasión de la celebración, formalización, ejecución y cumplimiento del contrato a que dio lugar la licitación del "Servicio Integral para el Transporte Fluvial y L. de la Región de Los Ríos", en relación con la conexión Niebla-Corral.
1.1. Como antecedentes de hecho, los demandantes exponen ser pequeños armadores que transportan carga y vehículos entre las localidades de Niebla y Corral, cada uno con una nave de su propiedad que, dependiendo de su respectiva capacidad de carga, son aptas para transportar por cada viaje, entre 10 y 15 automóviles, 4 camiones simples, o dos con carro. En 2000 ingresó a este mercado el Sr. Da Bove (Masisa), en 2006 lo hizo Comercial Selva EIRL (Selva) y en 2007 se incorporó Naviera Valdivia Ltda. (Pitipulla).
Explican que esta ruta sólo se opera desde que se construyó el Puente Cruces, a fines del siglo pasado y que el servicio fue prestado por primera vez en 1998, por la "Barcaza Transbordador Bahía Corral" de propiedad de un operador privado que realizó inversiones en rampas provisorias sin recibir subsidio alguno (pese a solicitarlos), y concedió acceso libre y gratuito a terceros. Esta empresa no pudo viabilizar económicamente su operación y abandonó el mercado en 2002.
En 2002 el MOP construyó las actuales rampas de hormigón que son indispensables para prestar el servicio de transporte, a las cuales accedieron desde entonces los armadores privados en forma libre y gratuita.
A fin de establecer un número mínimo y periódico de circuitos entre Niebla y Corral, el Estado contrató, primero, con uno de los armadores entonces existente y le subsidió con 8 millones de pesos mensuales a fin de que realice tales viajes periódicos, existiese o no demanda. En enero de 2008 caducó el contrato anterior, y Naviera Valdivia se adjudicó un segundo contrato con el Estado, que se renovó y mantuvo vigente hasta la
ocurrencia de los hechos que motivan esta demanda, para la realización de 5 viajes diarios ida y vuelta entre Niebla y Corral, en horarios que se coordinaban con la comunidad de Corral.
Sin perjuicio de lo anterior, los oferentes subsidiados y no subsidiados continuaron prestando servicios en un ambiente competitivo, y accediendo libre e igualitariamente a las rampas de propiedad fiscal.
Hasta antes de los hechos que motivan esta acción, los demandados señalan que en el mercado se cobraban entre 4 y 5 mil pesos por automóvil, entre 25 y 35 mil pesos por vehículo mayor, y entre 100 y 200 mil por viajes especiales o exclusivos de ocasional ocurrencia. Por consiguiente, cada armador podía percibir entre 40 y 100 mil pesos por viaje a máxima capacidad.
1.2. Los hechos que fundan la demanda de autos y configuran las infracciones denunciadas son los siguientes:
1.2.1. Plan de Conectividad Austral: licitación y contrato de servicio.
Tras la tragedia del lago Maihue, el MOP y el MTT comprometieron la ejecución del Plan de Conectividad Austral cuyo objeto era asegurar la conectividad del territorio mediante la provisión de servicios de transporte marítimo, fluvial y lacustre, de pasajeros y de carga, con estándares de calidad de infraestructura y de servicios.
En lo que respecta al tramo Niebla-Corral, en 2008 se convocó a una licitación pública a fin de adjudicar y concesionar el "Servicio Integral para el Transporte Fluvial y Lacustre de la Región de Los Ríos: Lago Pirihueico, Lago Ranco y Conexión Niebla Corral" (la Licitación).
Los demandantes relatan el contenido de las Bases en lo concerniente al objeto de la licitación, las obligaciones del adjudicatario, los tipos de servicios que debe prestar, las frecuencias mínimas, tarifas máximas que tiene derecho a cobrar y subsidios que percibirá.
En síntesis, explican que por medio de la Licitación y en lo concerniente al tramo Niebla-Corral, el Estado aporta por 5 años el uso, goce y explotación de una nave nueva, cede el uso, goce y explotación de toda la infraestructura portuaria existente, y entrega diferentes subsidios directos para la operación integral del contrato. Por su parte, el adjudicatario presta servicios de transporte de carga y de pasajeros con 9 ciclos diarios y realiza labores de mantención de la infraestructura y las naves, a cambio
de lo cual, además de percibir los subsidios que indican las Bases, puede cobrar las tarifas máximas que señala el contrato.
Al respecto, precisa que las tarifas máximas señaladas por las Bases contemplan una tarifa máxima por transporte de vehículos de 5 mil pesos y de pasajeros de 600 pesos. Pero además, las bases contemplan una tarifa máxima por recalada de naves de terceros o por uso de la infraestructura portuaria de 25 mil pesos, lo cual, a juicio de los demandantes, constituye un ilegítimo subsidio indirecto que puede llegar a los 50 mil pesos por viaje, considerando ida y vuelta, lo que se aleja completamente de una estructura de costos reales. La inviabilidad económica de la operación de terceros en la ruta señalada fue representada en la etapa de consultas y aclaraciones a las Bases.
Por lo anterior, esto es, considerando ingresos de hasta 40 mil pesos por viaje y la introducción de un cobro de 25 mil por recalada, los demandantes estiman que la Licitación estuvo encaminada a excluirlos del mercado. Además, ello puede desprenderse de la circunstancia de que las Bases establecieron un mínimo de 9 ciclos que cubrían la totalidad de la demanda existente, de modo que ésta sería satisfecha exclusivamente por la adjudicataria.
Agrega que ninguno de ellos participó en la Licitación porque ésta exigía un patrimonio contable de, al menos, 1.000 millones de pesos, que ninguno de ellos tenía. Por consiguiente, sólo observaron el desenvolvimiento de esta Licitación que, en una primera etapa, no tuvo oferentes. En septiembre de 2008 se realizó un segundo llamado, al cual se presentó una única oferta por parte de Somarco, empresa que resultó adjudicada mediante Resolución de la D.G.O.P, que comenzó a regir desde el 27 de marzo de 2009, fecha en la que se tomó razón de la misma.
1.2.2. Ejecución del contrato de servicio integrado y otras conductas ilícitas.
S. comenzó a prestar servicios el 24 de mayo de 2009, incurriendo en una serie de incumplimientos que los ministerios demandados toleraron. Sin perjuicio de ello, percibía la totalidad de los subsidios que disponían las Bases. Además, comenzó a cobrar a sus competidores por el uso de las rampas, determinando cobrar únicamente por el uso de la de Niebla un precio de 25 mil más IVA por nave y por día, independiente del número de recaladas.
El 25 de septiembre de 2009, los demandantes recurrieron de amparo económico en contra de los ministerios demandados por estimar afectado su derecho a desarrollar una actividad económica y porque el Estado estaba participando en una actividad económica sin una ley de quórum calificado que lo autorice. En definitiva, dicho recurso
fue rechazado por la Excma. Corte Suprema por considerar que el Estado, en este caso, no había formado parte de una sociedad independiente que desarrollase una actividad lucrativa en la que tuviese interés.
A su vez, y frente a la negativa de los demandantes a pagar las tarifas por uso de rampas determinadas por S., ésta última los demandó. Dicha causa está pendiente ante el juez árbitro J.M.S.I..
Con fecha 18 de marzo de 2010, encontrándose pendientes de resolución el recurso de amparo económico y la causa iniciada por S., esta última envió un "comunicado" a los clientes de las demandantes en el que señaló que, frente a la situación de morosidad antes descrita, suspendería los servicios a dichas naves a partir del día siguiente, sin perjuicio de lo cual la conectividad se mantendría con aquéllas que estuviesen operativas y al día en sus obligaciones.
Alertados respecto de este "comunicado" los demandantes dedujeron recursos de protección denunciando esta práctica comercial desleal por parte de Somarco y la acción de autotutela ilegítima que en definitiva se materializó. La Corte de Apelaciones de Valdivia decretó orden de no innovar y acogió en definitiva los respectivos recursos de protección, considerando que las actuaciones de Somarco constituían un acto ilegal y arbitrario, y que S. no podía negar el atraque de las barcazas ni el ingreso de los vehículos que se dirijan a abordarlas. La Corte Suprema revocó ambas sentencias basada en que el derecho a cobrar de S. estaba establecido en las Bases y en el contrato resultante de las mismas.
El 29 de septiembre de 2010 Somarco informó a los...
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