Decisión Nº 11-2020 de Consejo de Transparencia de 06/10/2021
| Juez | Christian Lobel E.,Jorge Pizarro Almarza,Jaime Meza Sáez |
| Número de sentencia | 11-2020 |
| Fecha | 06 Octubre 2021 |
Puerto Montt, seis de octubre de dos mil veintiuno.
Vistos:
A folio N° 1 comparece el abogado José Luis Fuenzalida, en representación de AUSTRALIS MAR S.A., domiciliada en esta comuna, e interpone reclamo de ilegalidad, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 28 y 29 de la Ley de Transparencia contenida en el artículo 1° de la Ley N° 20.285, en contra de la decisión de amparo C1759 20, dictada por el CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA con fecha 28 de julio de 2020, por la que accedió a la entrega de información solicitada por Hernán Espinoza Zapatel, al Servicio Nacional de Pesca (SERNAPESCA), consistente en que respecto de la industria del salmón se indique: "a) Los centros de producción salmonera que informaron, en el año 2019 y en las Regiones de Los Ríos, Los Lagos, Aysén y Magallanes, la presencia de las enfermedades de peces siguientes: Vibriosis, Furunculosis y Estreptococosis. b) Que los centros de cultivo informantes de estas patologías sean identificados al menos por su Titular y Numero de Registro Nacional de Acuicultura (RNA)’’.
Luego de indicar antecedentes de la empresa y de la regulación sanitaria y sectorial, expone en lo pertinente al reclamo que la información referida fue originalmente negada por SERNAPESCA mediante la Resolución Exenta N° 682, de 30 de marzo de 2020, por existir oposición de terceros y en virtud de la causal prevista en el artículo 21 N° 2 de la Ley de transparencia, luego que aquella le confiriera traslado a las empresas interesadas en el procedimiento por verse potencialmente afectadas con su entrega, ocasión en que la reclamante manifestó que de entregarse dicha información se afectaría gravemente los derechos e intereses comerciales y económicos de la empresa y se estaría atentando contra la normativa nacional de la libre competencia, específicamente el Decreto Ley 211, al tratarse de información confidencial, que solo es entregada a la autoridad competente en cumplimiento de la normativa vigente. Con la información que se solicita se obtendrían antecedentes relativos al rendimiento productivo y estrategia productiva y comercial de Australis Mar S.A., lo que constituye información no divulgada y propia del giro acuícola, fundamental del proceso productivo.
Luego, en sede de amparo de la información, deducido por el particular requirente de aquella, la reclamante se opuso nuevamente, reiterando sus argumentos ya mencionados y agregando, como fundamento el secreto empresarial resguardado en el artículo 86 de la Ley N° 19.039.
Por su parte, en la decisión impugnada, el Consejo para la Transparencia estimó:
1) Que la información que se solicita fue obtenida por SERNAPESCA en ejercicio de su función fiscalizadora y por ende es pública, en virtud de lo previsto en los artículo 5° y 10° de la Ley de Transparencia, ya que debe ser entregada a dicho Servicio por los particulares por aplicación del artículo 122 de la Ley General de Pesca, en relación con las obligaciones reglamentarias que emanan del D.S. N° 129/2013 respecto de la situación sanitaria, en particular, las medidas profilácticas y terapéuticas aplicadas a cada unidad de cultivo, y las enfermedades o infecciones presentadas; y del D.S. N° 319/2001, Reglamento de Medidas de Protección, Control y Erradicación de Enfermedades de Alto Riesgo para las Especies Hidrobiológicas, que establece programas sanitarios generales y específicos, así como de vigilancia epidemiológica para la actividad. Así entonces, la información obra efectivamente en poder del órgano administrativo y es pública, sin perjuicio de la eventual concurrencia de una causal de secreto o reserva;
2) Que en cuanto a la causal del artículo 21 N° 2 por afectación de derechos comerciales y económicos, así como aquellos garantidos en el artículo 19 N° 4, 21, 22, 24, 25 y 26 de la Constitución Política de la República y en la Ley de Propiedad Industrial, "un mero interés no es suficiente para configurar la reserva de lo solicitado, debiendo justificarse la existencia de un derecho que se vería afectado con su divulgación", por lo que debe aplicarse para su determinación el test de daño que evalúa el que la información: a) sea secreta, es decir, no generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente la utilizan; b) ser objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto; y c) tener un valor comercial por ser secreta, esto es, que dicho carácter proporcione a su titular una ventaja competitiva.
Así, respecto al primer y segundo punto, es posible acceder a parte de aquella en el Informe Sanitario de Salmonicultura en Centros Marinos Año 2018, publicado en la página institucional del órgano reclamado, más si se considera que en las resoluciones que otorgan la concesión de acuicultura necesaria, para desarrollar el cultivo de salmónidos, se encuentra el detalle de la ubicación geográfica de los centros de cultivos respectivos. De esta forma, se pueden conocer antecedentes respecto de las patologías consultadas, incluso con un detalle superior al solicitado.
En cuanto al tercer elemento del test, señala que la información pedida no tiene, en sí misma, valor comercial, por cuanto las patologías a que se refiere la solicitud constituyen contingencias conocidas por todos aquellos que realizan la actividad en el país y en el extranjero, y, en consecuencia la sola indicación de dicho dato no da cuenta de información comercial o estratégica alguna. Añadiendo que el riesgo de un mal uso de que dañe su imagen es difuso, sin que se presente con un grado de probabilidad o plausibilidad suficiente como para temer afectados sus derechos y en cualquier caso hay otras empresas que accedieron a su entrega.
Finalmente, cita jurisprudencia de la Corte de Apelaciones de Santiago que conociendo de un asunto similar releva la importancia de la información solicitada no sólo para el ejercicio de las funciones del órgano fiscalizador sino también para el control social que se pueda ejercer respecto de una actividad sensible para la salud general de la población.
Acto seguido, la reclamante explica los fundamentos de su reclamo señalando que, en primer lugar, la información solicitada no es pública, ya que independiente que obre en poder de SERNAPESCA ella fue elaborada por privados, de modo que se excede los límites de la publicidad contempladas en el artículo 8° inciso segundo de la Constitución Política de la República, citando al efecto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que ha declarado inaplicable por inconstitucionalidad en el caso concreto los artículos 5° y 10 inciso segundo de la Ley de Transparencia, mencionando sus principales fundamentos en torno a que el artículo 8° inciso segundo de la Constitución Política de la República no contempla un principio de transparencia de manera expresa y que no se incluyen en el deber de transparencia los informes y antecedentes de empresas privadas que fueran entregados a organismos de fiscalización, como se desprende del hecho que en su oportunidad se rechazó incorporar una norma en tal sentido y la existencia de una moción de reforma constitucional sobre el punto.
Luego, argumenta sobre la concurrencia en la especie de la causal de reserva prevista en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, que establece que se debe negar total o parcialmente la solicitud de información "cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte los derechos de las personas, particularmente tratándose de su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o derechos de carácter comercial o económico indica que en este caso la información que se ordena entregar es fundamental para los procesos productivos y sanitarios de la reclamante, de modo que afecta derechos de carácter comercial o económico, verificándose además los criterios establecidos por el Consejo para la Transparencia en decisiones de amparo precedentes, entre otras, en Roles C6503 18, C6504 18, C6506, C6507, C214 19, C215 19, C622 19, C1047 19 y C1404 19, vinculados con el examen de los componentes del denominado test de daño, esto es, el hecho que la información sea secreta; que sea objeto de...
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