Consideraciones generales
| Autor | Miguel Bajo Fernández |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Penal Universidad Autónoma de Madrid (España) |
| Páginas | 19-35 |
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El parEntEsco En El dErEcho pEnal
consideraciones generales
i. introducción
Una investigación empírica sobre el origen de la familia es tarea inútil. Solo
cabría una simple especulación teórica que, en denitiva, quedaría totalmente
condicionada por la ideología del autor. Tal es el caso de enGels que intentó
historiar los hitos principales de su evolución desde la total promiscuidad
hasta la familia monogámica bajo el prisma del materialismo histórico.1
No queremos especular sobre el origen de la familia. En este capítulo intro-
ductivo nos basta con destacar algunos aspectos de interés sobre los sistemas
primitivos de parentesco que debemos a las aportaciones de la más moderna
antropología.2
Es unánime, desde los orígenes de esta ciencia, entender las relaciones de
parentesco en los pueblos primitivos como un sistema organizado y complejo
de vinculaciones. Uno de los factores primordiales en la complejidad del sis-
tema fue la invención del tabú del incesto progresivamente extenso. Muestra
de ello es el llamado problema del tío materno o relación avuncular que desde
siempre preocupó a los antropólogos.3 Consistía en el papel preponderante
que tenía el hermano de la madre sobre el hijo en detrimento del vínculo con
el padre. El tabú incestuoso impedía la unión carnal entre hermanos pero, ne-
cesidades de otro tipo, exigían que el hermano ocupase el papel de padre res-
pecto de los hijos de su hermana. Una razón, entre otras, podría encontrarse
en los interesantes intercambios económicos que se producían por ello entre
los clanes del hermano de la madre y el del padre.4 Al referirnos a esto pone-
mos de relieve no solo la complejidad de los sistemas primitivos del paren-
tesco sino también la importancia que tiene la actitud que los vinculados se
deben entre sí. lévi-stRauss destacó los diferentes órdenes que ocupan por un
lado los términos de parentesco, la simple nomenclatura, y de otro las actitudes
sicológicas y sociales de la relación de parentesco. Se refería a los llamados
1 F. enGels, El origen de la familia, la propiedad privada y el Estado (San Sebastián, 1968).
2 Un resumen de los estudios antropológicos más importantes sobre el parentesco en
Fox, R., Sistemas de parentesco y matrimonio, Trad. De J. Falces (Madrid, 1972), págs. 16 y
siguientes.
3 Ha sido detenidamente estudiado por L. H. MoRGan, System of Consanguinity and Afnity
of the Human Family, ya en 1871, como se deduce de las referencias al problema hechas por
F. enGels, El Origen, cit., págs. 30 y sigs. y C. levi-stRauss, Antropología estructural (Buenos
Aires, 1969), págs. 37 y siguientes.
4 Así lo entiende B. Malinowski, Crimen y costumbre en la sociedad salvaje (Barcelona, 1969),
págs. 49 y sigs., respecto a los pueblos primitivos del archipiélago de Trobiand.
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Miguel Bajo Fernández
sistemas de denominaciones y sistema de actitudes. Al primero pertenece el
vocabulario de las relaciones (padre, hijo, hermano, etc.), y al segundo el con-
tenido vinculante (respeto-familiaridad, derecho-deber, afección-hostilidad).
Y tras señalar la ausencia de un paralelismo riguroso entre nomenclatura y
actitud, destaca el carácter primordial y decisivo de esta última. Así en el pro-
blema del tío materno (“punto de partida de toda teoría de las actitudes”) la
única forma de llegar a comprender el fenómeno es el de adentrarse en el tipo
de actitud a que el vínculo obliga.5
Los estudios antropológicos sobre la relación de parentesco en los pueblos
primitivos se han visto en la necesidad de prestar su atención a las actitudes
que los allegados mantienen entre sí para comprender la complejidad de las
relaciones familiares. El mero estudio de las relaciones biológicas (materni-
dad y relación sexual) no conducía a ningún n. Destacar esta característica
nos ha parecido importante a efectos del posterior estudio jurídico-penal del
parentesco. No podremos olvidar en ningún momento que el vínculo de pa-
rentesco que vamos a manejar es algo más que una relación de sangre. Pudie-
ra decirse que la relación biológica no es más que el sustrato del parentesco
cuyo contenido solo aparece en su totalidad cuando se valora la actitud a
que el vínculo obliga. Pero esta actitud depende de un complejo de determi-
nantes sociales (economía, estadio cultural y evolutivo, situación geográca e
histórica), que motivarán una radical diferenciación en momentos históricos
distintos de parentesco de igual nomenclatura. La locución padre ha tenido
contenidos tan dispares como lo demuestran, por ejemplo, las actitudes del
así vinculado establecidas en el derecho de familia y sucesiones romano o
actual. Incluso la propia nomenclatura es equívoca sin poder encontrar la uni-
vocidad en la mera relación biológica ya que no existe solo una paternidad de
este tipo como lo demuestra la vieja institución de la adopción.
En denitiva debemos de tener presente que el parentesco, en la historia
de la humanidad es un sistema de relaciones caracterizado por su especial y con-
tingente contenido vinculante y cuya expresión elemental la constituyen los vínculos
padre-hijo, hermano-hermana, esposo-esposa.
ii. la relación de Parentes co ante el derecho Penal
1. Cuestiones terminológicas
La ley penal no conoce concepto alguno de familia o parentesco. En los
casos que le ha interesado ha hecho referencia a concretas relaciones de pa-
rentesco, ignorando conceptos generales. En realidad no le quedaba otro ca-
mino al legislador penal porque la idea de familia se escapa a toda denición
cientíca. Su carácter indenido imposibilita a la idea de familia como ob-
jeto de estudio cientíco y así se recusa una posible Sociología de la familia
porque “no hay acuerdo sobre algunos conceptos básicos, ni siquiera sobre
5 C. levi-stRauss, Antropología, cit. págs. 29-50.
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