Causa nº 44255/2017 (Casación). Resolución nº 34 de Corte Suprema, Sala Tercera (Constitucional) de 2 de Agosto de 2018

Que a través de la acción interpuesta la demandante solicita la regularización conforme al artículo 2° transitorio del Código de Aguas, de un derecho de aprovechamiento de aguas superficiales y corrientes, de uso consuntivo de ejercicio permanente y continuo, por un caudal total de 68 litros por segundo, provenientes de la vertiente sin nombre, conocida por los lugareños como Vertiente Aguas Calientes, en la comuna de Calama, provincia de El Loa, Segunda Región.

Hace presente que los miembros de la comunidad indígena han explotado y utilizado las aguas para regadío, consumo humano y de animales, sin violencia ni clandestinidad y sin reconocer dominio de terceros desde tiempos inmemoriales, entregando las coordenadas del punto de captación.

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Que del mérito del Informe Técnico N° 52 de 19 de noviembre de 2010, de la Dirección General de Aguas, se concluye respecto de la solicitud de la actora que se da cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 130 y 131 del Código de Aguas y que la ubicación de los puntos de captación señalados por los peticionarios, corresponde a la correcta, lo que fue constatado mediante inspección ocular. Señala que el punto de captación se encuentra en un área de pastoreo, que no existen cultivos que justifiquen el uso y que se podría presumir que el uso sería de abrevadero, observándose una estancia de antigua data. Señala que existe disponibilidad del recurso; sin embargo, sugiere no acceder toda vez que a su juicio no se acreditó el uso ininterrumpido. Consta asimismo el Informe Técnico N° 10, que constituye el sustento del informe referido precedentemente, en el que se verifica el punto de captación en relación a las coordenadas UTM señaladas en la solicitud.

Que, además, se acompañó informe de Ordinario N° 367, de fecha 27 de diciembre de 2016, suscrito por la Jefa de Oficina de Asuntos Indígenas San Pedro de Atacama Conadi, a través del cual se remite Informe jurídico que expone que La Comunidad Indígena Atacameña de Toconce, se constituyó con fecha 05 de abril de 1995, en virtud a lo dispuesto en el artículo 9 letra d) de la Ley N° 19.253.

J. la ley reconoce el asentamiento ancestral e inmemorial de un pueblo indígena en un sector territorial determinado del país, que es el caso de la Comunidad demandante. Así, refiere que el recurso hídrico se encuentra en una zona de histórica ocupación indígena, que corresponde al hábitat ancestral de la Comunidad atacameña de Toconce. En el área se sustentan ecosistemas únicos y frágiles, característicos de Los Andes, en los que dicha comunidad efectúa múltiples usos consuetudinarios, tanto económico como culturales, que son el fundamento principal de su existencia y cultura como grupo étnico. Destaca el dominio comunitario de la etnia respecto de la tierra y recursos naturales, que el estado reconoce a través de la Ley N° 19.253.

Puntualiza que a través del decreto N° 189 de 8 de octubre de 2003 se declaró Área de Desarrollo Indígena a la zona de Alto El Loa, que abarca aquella zona en que se encuentra el punto de captación de los derechos de aprovechamiento de aguas que se pretende regularizar.

Además se incorporó en estos antecedentes el Informe de la Municipalidad de Calama, por el cual remite Memorandum N° 425/16, de fecha 28 de diciembre de 2016, suscrito por la Directora (S) Departamento Andino, que expresa que las comunidades indígenas Atacameñas de Caspana y Toconce, son dos comunidades jurídicas creadas el año

JXJGHVCCB1995 bajo la Ley N° 19.253. Ambas son pueblos originarios que están en estos territorios antes de la conformación del Estado chileno y que tienen un origen marcadamente precolombino. Ilustra respecto de la evolución en el asentamiento sedentario, refiriendo que uno de los principales recursos que el hombre andino significó y utilizó para consolidar su proyecto de vida comunitaria fue la ingeniería hidráulica, la ciencia andina que logra elevar canales para el riego de terrazas que se levantan sobre la base de quebradas y ríos fue un aporte excepcional al conocimiento de la agricultura.

Agrega que la evidencia temprana del uso del agua desde tiempos ancestrales es acompañada...