Capítulo XVIII: Compilance, self-cleaning y medidas de autocorrección de contratistas
| Autor | Jaime Rodríguez-Arana Muñoz |
| Cargo del Autor | Prof. Dr. Dr. h. c. Jaime Rodríguez-Arana. Catedrático de Derecho Administrativo. Director del Grupo de Investigación de Derecho Público Global. Presidente del Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo. Presidente del Consejo Académico de la Spin Off Ius Publicum Innovatio (IPI). |
| Páginas | 393-428 |
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COMPLIANCEY SELF-CLEANING EN LA CONTRATACIÓNPÚBLICA
CAPÍTULO XVIII
COMPLIANCE Y SELF-CLEANING
EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA
JAIME RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ*
INTRODUCCIÓN
Los resultados de la lucha contra la corrupción aconsejan, hoy más que nunca,
explorar la virtualidad operativa de las denominadas técnicas preventivas y precautorias
para detener esta terrible lacra social que, poco a poco, carcome los fundamentos de la
vida democrática y nos conduce a una pérdida inquietante del temple cívico de la
población. En efecto, junto a la perspectiva represora y sancionadora, es conveniente
explorar las posibilidades de la autorregulación regulada, más allá de visiones exclusi-
vamente punitivas, también en materia de contratación pública.
La formación de los emplea dos públicos en los valores del servicio objetivo
al interés general debe acompañarse del sólido compromiso de la s empresas y sus
dirigentes con la efectiva realización y cumplimiento de obligaciones atinentes a la
limpieza de la contratación, evitando conductas ilícitas y, sobre todo, esto es lo más
importante, asumiendo programas de compli ance previos a la contratación y trami-
tando, en supuestos de prohibición o exclusión para contratar, de exigentes com-
promisos de self-cleaning, de auto saneamiento, que realmente garanticen la actua-
ción empresarial con a rreglo a exigentes criterios deontológicos.
La cultura empresarial, especialmente en los países anglosajon es, incluye, como
es sabido, dentro de la buen a a dministración y del buen gobier no c orporativo,
estos programas de compliance. Medidas y acuerdos que en EEUU desde 2008 consti-
tuyen incluso requisitos para contratar con las Administra ciones públicas. En la
Unión Europe a las Directivas de 2014, debido a la influencia británica y a la expe-
riencia austríaca y alemana, reconocen compromisos de self-cleaning para levantar
determinadas prohibiciones o exclusiones para contratar cuando los órganos com-
petentes comprueben que la s pruebas de fiabilidad ofrecidas por las empresas son
serias y solventes. Es más, la Unión Europea configura como derecho del contratista
incurso en causa de exclusión o prohibición para contratar con la Administración
pública su levantamiento, su rehabilitación, como con secuencia del compromiso
de auto saneamie nto, de integridad. Eso sí, sie mpre que sea fiable a juicio del
órgano competente administrativo.
*Prof. Dr. Dr. h. c. Jaime Rodr íguez-Arana. Catedrático de Derech o Administrativo. Director del
Grupo de Investigación de Derecho Público Global. Presidente del Foro Iberoamericano de Dere-
cho Administrativo. Presidente del Consejo Académico de la Spin Off Ius Publicum Innovatio (IPI).
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Por ejemplo, en Bra sil, la ley de 1 de agosto de 2013 mod ificada por la
medida provisora número 703 de 201 5, se incorpora a esta nueva tendencia que,
más allá de conformar estos acuerdos de lenidad como la única forma de defensa
empresarial frente a la responsabilidad penal de la persona jurídica por actos ilícitos
cometidos por directivos en nombre y representación de la empresa, constituye un
camino a explorar para afrontar con éxito la lucha contra la corrupción. Un combate
que debe plantearse con inteligenc ia, también desde la autorregulación regulada,
de forma integrada, combinando normas y compromisos de cumplimiento y, sobre
todo, teniendo siempre presente que los habitantes puedan disponer de los mejores
servicios y las mejores obras públicas que faciliten una digna calidad de vida.
Las medid as para combatir la corrupción en la contratación pública, como es
bien sabido, se han desarrolla do de manera significativa en los últimos años tras la
constatación de ser este uno de los sectores más proclives a la proliferación de prácti-
cas ilícitas. Los incumplimientos más graves de los deberes de objetividad e imparcia-
lidad en la búsqueda del interés genera l son merecedores de reproch e penal y de su
condena pueden derivarse consecuencias admin istrativas tales como impedir adjudi-
car un contrato público a quienes hayan sido condenados por determinados delitos.
Ahora bien, con independencia de la perspectiva punitiva, necesaria, un marco inte-
gral de lucha contra la corrupción exige además poner el acento en la prevención. Por
ello, las acciones a emprender desde la normativa contractual deben centrarse en un
enfoque preventivo que vincule tanto a la Administración como al ámbito empresa-
rial y que evite el desvío de fondos públicos hacia intereses privados espurios.
Una regener ación en la gestión de los recursos públicos se debe llevar a cabo
desde una mayor formación e independencia de la s personas encargadas de la adju-
dicación contractual, pero tambi én fome ntando medidas de autorregulación que
incrementen los controles internos en las propias empresas poniendo obstáculos a
posibles conductas ilícitas. Esta posibilidad se encuentra refrendada por la OCDE y
expresamente autorizada en los países anglosajones que se muestran favorables a
considerar los programas de cumplimiento normativo ( Compliance), los códigos in -
ternos de comportamiento ético y la adopción d e pactos d e integridad en las com-
pras públicas.
Las n uevas Directivas europeas sobre contratación pública del año 2014 tam-
bién incorpor an instrumentos normativos dirigidos a prevenir y enfrentar los deli-
tos cometidos por las empresas a través de las llamadas medidas autocorrectoras,
de autolimpieza o de self-cleaning. La puesta en práctica de estas medidas supone un
derecho para el operador económico de excepcionar la aplica ción de una prohibi-
ción de contratar cuando pueda probar que ha adoptado mecanismos eficaces para
corregir las consecuencias de su inad ecuado comportamiento e impedir de manera
efectiva que éste se vuelva a repetir.
Las instituciones, cat egorías y conceptos del Derecho Público en el Estado
social y democrático de Derecho deben estar enrai zadas en la suprema dignidad del
ser humano y en los derechos fundamentales que de ella dimanan. La promoción
de las condiciones que hagan posible la libertad solidaria de los ciudadanos vincula
crecientemente al Derecho Administrativo, rama esencial del Derecho Público, y a
la misma Administración pública. Hasta el punto que hoy el Derecho Administra-
tivo y la Administración pública tienen un desafío pendiente: convertirse a fondo a
los parámetros y vectores centrales de un modelo de Estado que patrocina indefec-
tiblemente un compromiso permanente, dados los índices conocidos de corrupción
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en el sector público, con la mejora de las condiciones de vida de los ciudadanos. En
este sentido, la contratación pública, como modalidad de actuación de las Adminis-
traciones públicas en colaboración con la iniciativa privada en un contexto de máxi-
ma publicidad y concurre ncia, es muy importante, trascenden tal , pa ra que los
habitantes pued an disfrutar de obras y servicios públicos y de interés general uni-
versales, de calidad y asequibles.
Los derechos fundamentales de libertad, los clásicos derechos civiles y políti-
cos, y también los derechos fundamentales sociales, aquellos destinados a a segurar
condiciones de vida dignas a los ciudadanos, vinculan a los Poderes públicos y
marcan el ambiente en el que discurren las categorías centrales del Derecho Admi-
nistrativo. Así, el Derecho Administrativo es el Derecho que regula el poder públi-
co para la libertad solidaria de las pe rsonas y la Administraci ón públi ca es una
organización de servicio objetivo y permanente al interés general que ha de prote-
ger, defender y promover los derechos fundamentales de las personas.
La Administra ción pública actúa ordinar iamente de forma unilatera l y en
ocasiones acude a la sociedad para reclamar su colaboración para prestar servicios
públicos o construir infraestructuras públicas que mejoren la calidad de vida de las
personas. Para cumplir sus fines, también en materia de contratación, la Adminis-
tración pública precisa rea lizar su tarea de forma adecuada y pertinente, sirviendo
permanentemente y objetivamente el interés general.
Pues bien, constatadas relevantes insuficiencias y disfuncionalidades relevan-
tes en el funcionamiento y actividad de las Administrac iones públicas, surge el
debate acerca de la ne cesidad d e contar con aparatos y estructuras públicas que
trabajen con equidad, con imparcialidad, con sensibilidad social y que sean capaces
de resolver los asuntos en plazos razonables. En este sentido, se comprende fácil-
mente que una Administración caracterizada de esta manera e sté en las mejores
condiciones posibles para hacer posible el libre y solidario desarrollo de la perso-
nalidad de todos los ciudadanos.
La buena Administración, además de principio g eneral de actuación adminis-
trativa y d e obligación inherente a los Poderes públicos, es un derecho fundamental
de los ciudadanos. Un derecho fundamental a cuyo través se puede promover los
derechos fundamentales de los ciudadanos y así posibilitar a cada persona un espa-
cio de dignidad pr opio de la condición huma na.
Siendo como es la contratación pública, además de una categoría medular del
Derecho Administrativo, una relevante política pública tendente a mejor ar el nivel
de vida de los c iudadanos resulta que su rea lización desde la perspectiva de l a
buena administración plantea preguntas e interrogantes que necesitan ser analiza-
dos por nuestra disciplina. Por una poderosa razón: si el Derecho Administrativo
está vinculado por los postulados del Estado social y democrático de Derecho, y
esté trae causa de la dignidad del ser humano y de sus derechos fundamentales, las
categorías que componen esta rama del Derecho Público hoy deben ser explicadas y
construidos desde nuevos esquemas, desde nuevas premisas que t rasciendan los
dogmas del Estado liberal que doten de mayor sensibilidad social al Derecho Ad-
ministrativo. La buena administración aplicada a la contratación pública es un buen
ejemplo de ello.
La buena administración trae consigo la necesidad de prevenir la corrupción
en la contratación pues, por ejemplo en el ámbito de la Unión E uropea, es una de
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