Capítulo XIV: Paralelismos y divergencias en el sistema concursal Perú- España. En busqueda de la eficiencia a través del análisis económico del Derecho
| Autor | Esteban Carbonell O´Brien |
| Cargo del Autor | Doctor en Derecho. Magister en Derecho Constitucional por la Universidad de Castilla La Mancha, España |
| Páginas | 219-254 |
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TRATADO ANALÍTICO DE LA AGENDA SOCIAL PENDIENTE EN LOS ORDENAMIENTOS JURÍDIC OS...
CAPÍTULO XIV
PARALELISMOS Y DIVERGENCIAS EN EL
SISTEMA CONCURSAL PERÚ- ESPAÑA.
EN BUSQUEDA DE LA EFICIENCIA A TRAVES
DEL ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO*
ESTEBAN CARBONELL O´BRIEN**
1. PLANTEAMIENTO Y JUSTIFICACIÓN DEL TEMA
La doctrina mercantilista se percató pronto de que si el sistema objetivo res-
pondía a una exigencia de la realidad económica, encerraba, sin embargo, un a erró-
nea apreciación del fenómeno de «generalización» del Derecho Mercantil. Porque
los «actos generalizados» deberían haber dejado de ser mercantiles para convertirse
en comunes o civiles. 350
En ese orden de ideas, la doctrina siempre estuvo interesada en verificar si la
realidad económica de cada país podría estar recogida en dos grandes áreas legales:
mercantil y civil. Ello partiendo de la premisa, que la segunda regula puntualmente
las obligaciones, las mismas que frente a su incumplimiento, desencadena una serie
de actos o situaciones que in volucran luego, la par ticipación de la primera . Ello
genera una sinergia muy particular.
Entonces alcanzamos una apre ciación orientada a que el Der echo nace para
satisfacer y regular ciertas situaciones, que nacen propiamente de la realidad y en
especial de la económica. Dicho ello, es posible alcanza r un conocimiento más cabal
para poder justificar la existencia del Derecho Mercantil y por ende, del Derecho
Concursal que cada día cobra más presencia y autonomía a pesar de ser una rama
subordinada a la anterior.
xExtracto de la tesis para obtener el grado de Mas ter en Derecho Proc esal en la Universidad de
Salamanca, España, calific ada como Sobresaliente. Estudios realizados en el bionio 2020-21.
* (Lima, 1970) Doctor en Derecho. Magister en Derecho Constitucional por la Universidad de Castilla
La Mancha, España. Magister en Justicia Constitucional y DD.HH. por la Universita di Bologna,
Italia. Master en Derecho Procesal por la Universidad de Salamanca, España. Candidato al Master
en Mediación por la Universidad Internacional de Valencia, España. Autor de 19 libros y más de un
centenar de artículos. Miembro activo de la Union Internationale des Avoc ats-UIA, Francia en los
Comites de Insolvencia y Arbitraje Internacional. Socio Fundador de Carbonell O Brien Abogados:
www.carbonell-law.org.
350 BROSETA PONT, Manuel. Manual de Derecho Mercantil, Edit. Tecnos, Madrid, 10. ª edición, pág. 58.
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JORGE I. TORRES MANRIQUE / JOSÉ S. CORNEJO AGUIAR / ISABELA MOREIRA DOMINGOS
En dichas relaciones afianzadas en la realidad económica, el empresario se
constituye como aquella persona física o jurídica que se sirve de una empresa para
realizar en nombre propio una determinada actividad económica. Es pues, el sujeto
agente de la actividad económica.351
Surge la idea o premisa si el Derecho puede resolver por sí solo, las aristas
que puedan presentarse a la luz del fenómeno económico, el cual podría interpretarse
como alejado del mundo legal. Ello no es así. Basta con observar en la práctica que
resulta imperativo, el uso de herramientas para medir la eficiencia de las normas.
Desde nuestra óptica ello representa la utilidad de la norma, con el objetivo de
mejorar el bienestar general del ciudadano y en particular, del empresario.
En ese objetivo, el Derecho concursal s e erige como un bastión donde recalan
los principios innato s a este, como el bien común, equida d, p roporcionalidad y
colectividad. Ello implica que el legislador debe procurar generar a través de la
norma, un ambiente idóneo de negociación entre los distintos agentes del mercado,
siendo la correcta sanción de estas, las que deberían propiciar incentivos, los cuales
serán evalua dos previamente por un sesudo análisis de carácter económico, a efec-
tos de medir su nivel de eficiencia, pe ro sin alejarse de los criterios de ponderación
muy arraigados en el nuevo mundo continental, entendiéndose como la búsqueda
de la defensa o tutela de derechos fund amentales en pleno siglo XXI, con tenidos
estos como resulta evidente en las Cartas Magnas o Constituciones.
Bajo esos enunciados todo sistema concursal busca per se, la tutela del crédito
que lleva implícita, el crecimiento de la riqueza , asunto muy ligado al concurso y
en consecuen cia, al mundo de los negocios o de la empresa.
En ese orden de ideas, en Perú el concurso se encuentra reg ulado al amparo de
la Ley Nº 27809 (Ley General del Sistema Concursal, de aquí en adelante LGSC), es
aquel que mediante mecanismos de negociación privada, permite al deudor y sus
acreedores arribar a un entendimiento consensuado al interior de una reunión de-
nominada Junta de Acreedores. En su seno, se discute en función a la información
y/o documentación que pone a disposic ión e l de udor, si es vi able optar por el
reflotamiento como destino del negocio, a tra vés de la aprobación de un Plan de
Reestructuración o en su defecto, una liquidación que implica el cierre definitivo de
la empresa, propiciando una salida ordenada del mercado, bajo reducidos costes de
transacción. Es per tinente mencionar que este sistema está reservado para e l deudor
empresario, aquel que realiza actividad de índole empresarial, no en estricto para
la persona física que no la realiza y que atraviesa una situación de endeudamiento,
propiamente el consumidor, el cua l deberá velar por resolver dicho efecto, por otro
tipo de mecanismos de negociación ajenos al concurso.
Por ende, el concurso desde nuestra óptica no solo servirá en la medida que su
uso sea adecuado a cada circunstancia en particular. Cada empresa o negocio es un
mundo distinto, por tanto, no debemos pensar que el procedimiento concursal es
de talla única.
En ese sentido, el Sistema Concursal peruano obedece a la fecha, a dos meca-
nismos a saber: el Procedimiento Concursal Ordinario (PCO) y el Procedimiento
Concursal Preventivo (PCP). Cabe destacar que en primera instancia, el PCO es a
instancia del deudor o del acreedor, tal como prevé expresamente la referida ley.
351 BROSETA PONT, Manuel. Manual de Derecho Mercantil, Edit. Tecnos, Madrid, 10. ª edición, pág. 82.
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Sin embargo, cabe precisarse que existen impedimentos para optar por un determi-
nado destino, si se verifica de los estados financieros o balances generales que la
empresa tiene pérdidas que superan el total de su capital social pagado, en conse-
cuencia los acreedores no podrán optar por la figura de la reestructuración patrimo-
nial o concretamente, el reflotamiento del negocio, quedando como única alternati-
va, la disoluc ión y l iquidación del mismo , qu e co mo mencionamos conll eva al
cierre definitivo del negocio. El PCP puede iniciarse solo a instancias del deudor,
siempre que la empresa no se encuentre en alguna de las causales que autorizan el
inicio del PCO, tal como lo señala expr esamente la referida ley. En consecuencia, el
PCP supone que la empresa promueve la declaración del concurso, en una etapa
temprana o primaria de problemas de realiz ación de p agos, entiéndase, una de
cesación de pagos, teniendo , por tanto , gen era mayores posibilidades de que el
acreedor decida la continuación del negocio (reestructuración). Ello, genera un in-
centivo para el deud or p ues siendo el único que puede promover el inic io d el
concurso, en cierta manera tiene el manejo de la infor mación referida a la situación
real y concre ta de su empresa o negocio en términos fin ancieros. En cambio, el PCO
puede ser iniciado por un acreedor o grupo de acreedores a instancia del i ncumpli-
miento del pago de una determinada deuda, lo cual supondría que se abra el abani-
co de una multiplicidad de acreedores de cualquier índol e (laboral, comercial, ban-
cario o tributario) que se presentarán en la etapa de reconocimiento de créditos, de
fracasar la negociación previa entre el solicitante del concurso y el deudor. Aquí
presentamos un gráfico didá ctico que señala el camino crítico de ambos procedi-
mientos concursales.
Tipos de procedimientos concursales
Fuente: Indecopi
Fuente: Indecopi
Sin embargo, a pesar de que a simple vista podría significar que este mecanis-
mo es óptimo, se ha venido modificando los alcances en la Ley Nº 27809 (2002)
siendo este, la preservación de la empresa viable en el mercado. En ese orden de
ideas, en la práctica se advierte el escaso uso del PCP, el cual está orientado de
manera temprana a cumplir dicho propó sito. Cabe destacar que no debemos con-
fundir ello, con el fin del sistema concursal orientado este, a l a tutela del crédito,
pues de conseguirse generará su libre acceso y en mejores condiciones.
Los factores que consideramos que motivan el poco us o de este segundo
procedimiento de salvataje en épocas de crisis, en par ticular es a con secuencia de
factores exógenos como la actual pandemia sanitaria, la cual genera incertidum-
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