Capítulo tercero. La validez del derecho
| Autor | Bernd Rüthers |
| Páginas | 203-351 |
Capítulo terCero
LA VALIDEZ DEL DERECHO
§ 8. El concepto de validez
Bibliografía: r. alexy, Begriff und Geltung des Rechts, 2a ed., 1994; a.
Dohna, Kernprobleme der Rechtsphilosophie, 1940; h. l. a. hart, Der Be-
griff des Rechts, 1973, págs. 170 y ss.; h. henkel, Einführung in die Rechts-
philosophie, 2a ed., 1977, págs. 543 y ss.; h. kelsen, Vom Geltungsgrund des
Rechts, Festschrift für Verdross, 1960, págs. 157 y ss.; G. küpper, Begriff und
Grund der Rechtsgeltung, Rechtstheorie 22 (1991), págs. 71 y ss.; G. raD-
bruCh, Rechtsphilosophie, 8a ed., 1973, § 10; h. ryffel, Grundprobleme der
Rechts-und Staatsphilosophie, 1969; págs. 371 y ss.
a) panorama General De la problemátiCa
332. ¿Por qué rige el derecho? ¿Acaso es que el hurto se castiga solo porque
ello está previsto en el Código Penal? ¿”Rige” la prohibición de una velocidad
máxima de 50 Km/h dentro de la ciudad (prevista en el § 3 inc. 3, núm. 1 StVO)
solo cuando la policía captura al infractor, pero no cuando este se sale con la
suya? El ciudadano experimenta la validez de las normas jurídicas solo cuando
los órganos estatales (la policía, los tribunales, los jueces de ejecución de la
sentencia) reaccionan ante la lesión de una norma mediante la imposición de
una pena (prisión, multa o la exigencia de una indemnización por daño). La
validez de las normas implica, sin embargo, mucho más que su mera ejecución
por parte de las autoridades.
La pregunta por las razones de validez del derecho constituye, quizás, la cues-
tión central de la ciencia jurídica y de la administración de justicia. Esa pregunta
conlleva muchos malestares para los juristas. En las situaciones normales de
aplicación del derecho estatal tal pregunta no representa problema alguno. Su
respuesta brinda, no obstante, información sobre la forma de vida que es reconocida
por el derecho, mediante sus respectivas teorías. Se trata, pues, de determinar
si el derecho posee una existencia independiente más allá de los mecanismos de
ejecución que se ponen en práctica estatalmente, como podría ser el caso de un
“poder espiritual” o la manifestación de alguna especie de “espíritu objetivo”.
168 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO
Las normas jurídicas estatales deberían regir ya que su promulgación va siem-
pre unida a una pretensión general de validez. Su reconocimiento, pero tam-
bién su mera aceptación, puede originarse para el particular en muy diversas ra-
zones, como por ejemplo:
• A es un cristiano convencido. Para él el § 242 del Código Penal (hurto) no
es más que una traducción legal del séptimo mandamiento, que trae el Decálogo.
• B respeta el § 242 debido a que considera que la propiedad privada es un
elemento esencial de un ordenamiento social jurídico justo (moral).
• C no roba porque tiene miedo de la pena así como de sus consecuencias en
su empleo y en la vecindad.
• D considera que los hurtos menores, en grandes almacenes, son moralmente
aceptables, él se inclina, por ende, a favor de una reforma del § 242, en la cual
el hurto en almacenes se reduzca de manera general a una mera contravención.
Igualmente, considera adecuado que el derecho vigente se respete, pues de lo
contrario imperaría la anarquía.
Desde épocas inmemoriales se ha reflexionado sobre la cuestión de dónde
encuentra su razón de ser y dónde están los limites de la autoridad y de la pre-
tensión general de validez que reclama el derecho estatal. En sociedades con
convicciones religiosas homogéneas o unitarias ha resultado claro que el derecho
está anclado en la religión, tal y como es posible observar hoy día, por ejem-
plo, en ciertas partes de África o del Medio Oriente. Allí se cree en el derecho
porque está fundado en un orden divino (lex divina). Contrariamente, en una
comunidad —por ejemplo, en la República de Alemania—, la cual se considera,
en gran medida, neutral en el ámbito religioso e ideológico (art. 3 inc. 3, arts. 4
y 5 inc. 1 GG)1 e incluso como una sociedad “multicultural”, la religión puede
darle su fundamento al derecho así como a la obediencia de este; pero, eso sí, solo
para aquellas partes de la población que crean en ello. Además de las razones
religiosas existen, no obstante, gran variedad de otras concepciones sobre los
motivos de validez del derecho.
333. Las posibles razones de validez del derecho pueden ser, en un libro de
introducción, expuestas solo de forma muy lacónica y representativa. Durante
la exposición de estas razones, el lector ha de tener presente que la elección de
un punto de vista teórico-jurídico propio resulta siempre necesaria, así como
también lo es determinar las posibilidades de elección y los distintos criterios
fundamentales de ponderación que existen. Mi tesis, en este sentido, es la si-
1 El preámbulo (con la palabra “Dios”) y la llamada “Cláusula de Eternidad” del art. 79 inc.
3, como derecho natural “positivizado”, marcan los límites de esta neutralidad.
LA VALIDEZ DEL DERECHO 169
guiente: aquellos juristas que no han escogido clara y conscientemente un punto
de partida propio en la discusión sobre las razones de validez del derecho son
un verdadero riesgo social y político. Ellos practican su profesión sin una clara
conciencia de la magnitud y el efecto que tienen sus actos en la sociedad actuando,
por ende, en una especie de “vuelo ciego” [Blindflug]. Esto conduce siempre,
tal y como enseña la historia, a resultados catastróficos y horrendos. Los juristas
se convierten, de esta forma, en meros instrumentos —ignaros y sumisos— de
quienes ostentan el poder. Es teniendo presente esta meta (de toma de conciencia)
como seguidamente se expondrán, en su secuencia sistemática e histórica, las
diversas fundamentaciones que existen para la validez del derecho. Todas estas
fundamentaciones en particular pueden observarse en el esquema del capítulo
tercero (infra, § § 11-18).
b) los tipos De valiDez
I. Validez jurídica, fáctica y moral
334. Todas las disposiciones jurídicas citadas en el apartado 332 son “derecho
válido”, por lo cual deben acatarse por todos los ciudadanos, las autoridades de
investigación, los tribunales y las autoridades ejecutivas. Estas disposiciones
obtienen su validez porque fueron emitidas mediante un proceso legislativo
también “válido” y no han sido, a la fecha, derogadas.
No todos los hurtos son sancionados. Piénsese, por ejemplo, en los muchísi-
mos casos que permanecen sin descubrir. A pesar de ello, el § 242 fue y sigue
siendo (en Alemania) derecho vigente, por lo que el mismo “rige” sin excepción
para todos los supuestos. Esta constituye una característica importante de la
validez jurídica, a saber: la exigencia de una validez general. Los destinatarios
de la norma están sometidos a ella sin excepción alguna. En esto resulta claro
que la validez jurídica de las normas designa una pretensión de validez general
o del deber para todos sus destinatarios.
335. Algo muy distinto sucede con la validez fáctica que incumbe, funda-
mentalmente, a la cuestión de en qué medida es la norma jurídica obedecida por
los ciudadanos. La criminalidad, por ejemplo, muestra, en muchos ámbitos, al-
tísimas “cifras negras”. Y, sin embargo, el derecho penal sigue teniendo validez,
lo que no le quita que resulte eficaz solo en una medida limitada. Las normas
jurídicas son, pues, a menudo irrespetadas. De allí que no siempre y en toda
parte, el derecho vigente se imponga eficazmente. Esta validez real (o fáctica)
puede denominarse, por su parte, como eficacia o eficiencia del derecho2.
2 k. f. röhl, Allgemeine Rechtslehre, Köln, 1995, págs. 298 y ss.
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba