Capítulo Tercero. Principios jurídicos generales
| Autor | Anton Bauer |
| Páginas | 67-86 |
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LA TEORÍA DE LA ADVERTENCIA Y UNA EXPOSICIÓN Y EVALUACIÓN DE TODAS LAST EORÍAS...
CAPÍTULO TERCERO
PRINCIPIOS JURÍDICOS GENERALES
§ 25
I) Principio supremo del derecho penal
Principio supremo del derecho penal es el que permite el reconocimiento
general y la razón determinante de todos los principios fundamentales de la
ciencia del derecho pena l y de la legislación. Sin un principio de esta natura-
leza el derecho penal no sería una ciencia, la legislación carecería de una base
de sustentación, la administración d e justicia de una norma rectora general y
segura, y a los ciuda danos les faltarían las necesarias garantías contra la
peligrosa arbitrariedad del legislador y de los tribunales.
De la expuesta deducción del poder punitivo (Capítulo I) y de la compa-
ración de los conceptos fundamentales que de allí se derivan (Capítulo II),
resulta como principio supremo del derecho penal la siguiente sentencia:
Toda pena civil es la consecuencia jurídica de una ley penal condicionada por la
necesidad de sostener el estado de derecho, que conmina un mal como advertencia para
todos, y de una acción peligrosa para dicho estado.
Entre todas las teorías simples del derecho penal, únicamente la teoría de
la amenaza es la que coloca este principio supremo en la cúspide y también, la
única que puede hacerlo. Esta es precisamente, su mayor y más característica
ventaja. Su posición y la derivación consecuente de este principio supremo, es
uno de los más brillantes méritos de Fe uerbach.
Ambas formas de la teoría de la amenaza –la teoría de la coacción psico-
lógica y la de la advertencia–, dada su naturaleza, comparten e l mismo género,
coincidiendo en todo en lo que hace a este pr incipio genérico. No obstante, al
mismo tiempo media entre ambas una diferencia de importantes consecuen-
cias específicas. De ser este principio supremo plenamente determinante, tam-
bién deberá expresar el fin de la ley penal y el modo de su eficacia, siendo decisiva
su influencia para los principios generales de allí derivados tanto como para
su correcta aplicación.
Según la teoría de Feuerbach, la ley penal, juntamente con la inflicción de
la pena, ejerce una coerción psicológica que somete las pulsiones sensuales y,
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ANTON BAUER
de este modo, intimida a los ciudadanos. Por el contrario, conforme a la teoría
de la advertencia –como su nombre lo dice–, la ley penal debe advertir para
contrarrestar la totalidad de los de los motivos generadores de acciones dig-
nas de pena. De este modo, el principio supremo, conlleva una precisión propia
para cada una de ambas formas de la teoría de la amenaza, en función de sus
especiales características. La importancia que se deriva de la diferencia seña-
lada, la proporcionará una exposición comparativa entre ambas teorías, a la
que se remite (Capítulo 4).
§ 26
II) Principios generales derivados: A) para el legislador
Del señalado principio supremo del derecho penal se derivan los princi-
pios generales acerca del ejercicio del derecho penal para el legislador (§ 26 -
31) y para el juez (§ 32) que constituyen los fundamentos de la teor ía y de la
aplicación, tanto como de la política penal y de la ciencia del derecho penal.
Para el legislador (para la conminación penal) surge del principio supre-
mo el siguiente principio general: Toda ley penal está condicionada por la necesidad
de la conminación penal para el sostenimiento del estado jurídico (§ 10, n° 3). Este
principio proporciona al legislador la regla necesaria tanto respecto del mere-
cimiento de pena de las acciones (§ 27) como par a la clase (§ 28) y la medida (§
29) de la pena a conminar. En modo alguno son suficientes la indicación de la
coincidencia de opiniones de los pueblos, la consciencia general, la experien-
cia y la necesidad junto al sentido práctico y otras razones semejantes, por
mucho valor que tengan estos bancos de prueba de la verdad. Por el contrario,
para la ciencia y la legislación se r equieren ciertas razones compresibles y
reglas, objetos importantes acerca de los cuales la teoría de la advertencia
proporciona suficiente enseñanza en cuanto a que no debe pretenderse más
que establecer principios generales. La correcta aplicación de estos en las infini-
tas y mutables relaciones reconocibles por la experiencia, naturalmente, no es
cuestión de la teoría, sino de la capacidad de juicio del legislador (§ 48).
§ 27
1) Principio referido al merec imiento de pena de las acciones
De conformidad con el fundamento jurídico del poder punitivo, el legis-
lador está legitimado para conminar con pena únicamente acciones realmente
merecedoras de pena.
Dado que el merecimiento de pena consiste en aquella característica de las
acciones, en virtud de las cuales estas son idóneas para ser conminadas con
pena, surge la pregunta acerca de cuáles son los rasgos que permiten recono-
cerla. La teoría del derecho penal debe instruir a este r especto al legislador,
para que pueda valorar qué clase de acciones son las portadoras de estos
rasgos y, de este modo, conminar todas las que sean reconocibles como
punibles, como también únicamente estas.
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