Capítulo Segundo. De las teorías del derecho penal en particular
| Autor | Anton Bauer |
| Páginas | 135-183 |
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LA TEORÍA DE LA ADVERTENCIA Y UNA EXPOSICIÓN Y EVALUACIÓN DE TODAS LAST EORÍAS...
CAPÍTULO SEGUNDO
DE LAS TEORÍAS DEL DERECHO PENAL
EN PARTICULAR
PRIMERA SECCIÓN
TEORÍAS SIMPLES
SUBSECCIÓN PRIMERA
TEORÍAS ABSOLUTAS
§ 53
I) Desarrollo de las teorías absolutas
El carácter general de las teorías absolutas radica tanto en su particular opi-
nión acerca del fundamento jurídico de la pena, como en el especial criterio
que establecen para la punición.
I) Para estas teorías el fundamento de la pena ra dica en la necesidad de que
al crimen siga una pena, o sea, en una necesaria dependencia causal entre el
crimen y la pena. Tienen en vista solo la inflicción de la pena, que no vinculan
a un fin (de allí que sean teorías absolutas). Conforme a ellas la pena debe ser
un fin en sí misma y en modo alguno ser un medio a través del cual alcanzar un
fin en provecho del autor o de utilidad para el Estado. Por el contrario, sostie-
nen que tratar a la pena como un instrumento pragmático del Estado implica
una degradación de la justicia penal, como también sería una degradación al
derecho de la personalidad si, mediante la punición, se tratase a l criminal
como un medio para los fines de otros.
Pero, a la prueba de esta necesaria relación de causalidad entre crimen y
pena llegan por diferentes caminos. Algunos apelan al sentimiento moral,a la voz
de la conciencia, conforme a la cual a un hecho maligno debe seguirle un mal.
Otros fundan esa dependencia causal en el orden moral del mundo, en el gobierno
mundial divino, que obliga a que al malhechor se le haga sufrir un mal62.
62 Jacob philosophische Rechtsl ehre, 1a ed. Halle 1795 § 65 . Abicht die Lehre von Belohnungen
und Strafen in ihrer Anwendung auf die bürgerlicbe Vergeltungsgerechtingkeit überhaupt und
auf die Criminalgesetagtebung insbesondere, Erlang, dos tomos, 1796, 1797.
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ANTON BAUER
Kant –que fue el primero que intentó fundar firmemente y mejor la teoría
absoluta, y después de él otros63– se apoya en un imperativo categórico, una
exigencia incondicional de la ley del derecho, una necesidad racional interna, confor-
me a la cual el criminal siempre debe ser penado, en parte sobre la idea general
de que el delito merece la pena, y que al criminal debe sucederle lo que él ha
hecho. Henke64 deduce la necesidad de la punición de la idea de justicia, apelan-
do para eso a la voz interior invencible de alguien, en particular incluso del
criminal, que debe reclamar la pena sobre sí.
II) Como principio para la forma y magnitud de la punición, las teorías abso-
lutas postulan la retribución ( teoría de la retribución) y la apoya n en la ley de
la igualdad.
Pero, acerca de la naturaleza de esta retribución, entre los partidarios de
esta doctrina reinan diferentes y también muy oscuras opiniones. No obstante,
el conjunto de estas diferencias permite distinguir dos perspectivas generales.
A) Desde la perspectiva de la pena como retribución de deuda, esta puede
ser moral o jurídica.
1) La retribución moral debe ha cer pagar la deuda moral, siendo el cri-
men penado conforme al grado de contrad icción con la virtud, según el nivel
de inmoralidad de la acción (Jakob yAbicht).
2) La retribución jurídica debe hacer pagar la lesión jurídica de la acción
exterior (de la antijuridicidad, de la ilegalida d externa), determinándose la
pena conforme a la clase y grado de la lesión jurídica65.
B) Desde el punto de vista de la clase de retribución (en cuanto al medio
retributivo) este puede ser el talión material o ideal.
1) L a retribución material (física o de igual clase) consiste en infligir al
autor, según la clase, el mismo mal que ejerció con el hecho. (Talión propio). Esto
63 Kant Metapbystsche Anfangsgründe der Rechtslehre, 1a ed. Königsb. 1 797, p. 195 y ss. Los
comentadores de Kant: Bergk, Tieftrunk und Beck, Versu ch ei ner wissenschaftlicher
Begründung der Strafrechtslehre (en Tübingen critischen Archiv T. IV p. 567 y ss.., T. V p.
1 y ss.). Zachariä Anfangsgründe des philos. Criminalrechts, Leipz. 1805. Weber en Archiv.
des Crim. T. VII, 2,2. Borst Versuch einer rein rechtlichen Darstellung des Strafrechts, N[urnbg.
1811. G. W. F. Hegel Neturre cht Berlín 1821 § 101 dice: «La cancelación del crimen es
reparación tanto como el concepto de la lesi ón es la lesión». También reclama la igual-
dad de ambas lesiones. Puesto que para él la esencia de la pena es la cancelación de la
lesión al derecho, como derecho será el aniquilamiento de la existencia del crimen, que
quitará el verdadero mal en la reposición de la ley, o la reconciliación del derecho
consigo mismo. Su opinión encuadra más bien en las teorías de la restitución (§ 56).
64 Henke Streit der Strafrechtsth. p. 20 y ss. Su Lehrbuch d er Strafrechtsw., y su Handbuch I §
24 - Abegg en el Tüb. Kritischen Zeitschrift, 1828, IV p. 20. H. Richter d. philo sophische
Strafrecht, b egründet auf die Idee d er Gerechtigkeit, Leipz., 1829 p. 96. Solo la justicia, o
sea, la necesidad y la igualdad es el fundamento de la pena». - p. 100. «Una voz habla
alto y admonitoriamente po r la necesidad de que al criminal se le imponga pena».
65 Kant, op. cit., Richter, op. cit, p. 152, 168, 170.
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responde a la regla de pagar lo igual con lo igual. Quiere la igualdad específica
del crimen con la pe na. El malum actionis y el malum passionis de ben ser igua-
les. Per quod quis peccat, per idem et punitor idem 66.
Este talión material (que solo puede ser receptado en la retribución jurídi-
ca) e s el que establece Kant como regla para la determinación de la clase y
cantidad de la pena, conforme a lo cual corresponde calificar a su teoría como
de retribución jurídica y material.
2) La retribución formal (ideal) consiste en infligir al autor un mal de
igual magnitud (contenido). (Una respuesta análoga al mal del que es culpa-
ble). Este criterio de cuantificación de la pena pued e vincularse tanto a la
retribución moral como también a la jurídica; a la primera lo vincula Henke,
por lo que establece la medida de la punición conforme a la culpabilidad.
Hay varios conceptos y principios emparentados con la teoría de la retri-
bución y con todas sus variantes que, como suelen confundirse, es bueno
distinguirlos. Entre ellos se hallan los siguientes:
a) La disposición legal conforme a la cual el autor de un libelo difamato-
rio debe ser punido con la pena del delito que calumniosamente impute al
otro, como también la que dispone que el guardiacarcel que libere dolosamente
a un preso, deberá sufrir la pena en lugar de este67. La similitud de estas
disposiciones con la teoría de la retr ibución es tan poco negab le como su
esencial diferencia con ella.
b) También cabe mencionar la regla de política penal conforme a la cual
la pena debería adecuarse al máximo posible al espíritu del crimen, de la pulsión
sensual que lo impulsó para operar contra esta como, por ejemplo, conminar
los crímenes generados por la pereza o la flojedad con penas de trabajo. A este
respecto dice Cicerón68: «Noxiae poena par esto: ut in suo vitio quisque plectatur,
vis capite, avaritia mulcta, honoris cupiditas ignominia sanciatur». Conforme
a esto, el autor no recibe el mismo mal del que se hizo culpable con su crimen,
sino solo la clase de pena que contrarreste su inclinación.
c) El principio jurídico conforme al cual la cantidad de pena debería corres-
ponderse con el grado de m erecimiento de p ena. Este principio -al menos en
parte- es común a la teoría de la retribución y también a la de la amenaza, en
66 Este talión se encuentra en la etapa infantil de la mayoría de los pueblos y únicamente
para algunas clases de crímenes, especialmente corporales. Así lo dice la ley Mosa ica:
«Ojo por ojo, diente por diente». Las XII Tablas decían: qui membrum rupit, ni cum eo
pacit, talio esto. En los p ueblos germánicos aparece como venganza privada, que podía
solucionarse con la Busse (m ulta privada) con dinero (compositio), junto a la cual ya
tempranamente aparece una mul ta pública que correspondía al rey, al pueblo y al
tribunal, por la ruptura de la paz. Para muchos crímenes, sin embargo, se preveían
verdaderas penas. Heineccius el em. iur. germ. II, § 22 y ss. Grimm, de utsche Alterthümer
Gött 1 828, p. 622, 646 y ss.
67 P. G. O. art. 110, 180, L, 4 C. de custod. reor. (9.4).
68 De legibus, III, 20.
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