Capítulo III: Representación y patrocinio de la parte
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MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL
CAPÍTULO III
REPRESENTACIÓN Y PATROCINIO DE LA PARTE
§ 49. LA REPRESENTACIÓN EN GENERAL 1
I. La parte puede actuar por sí sola, o puede actuar un tercero, recayendo sobre
la parte los ef ectos jurídicos. Cuando esos efectos recaen inmediatamente sobre su
persona, decimos que la representación es inmediata, pero si el actuante [558] debe
transmitirlos a la parte mediante un acto jurídico nuevo, la representación es mediata.
Puede concebírsela también aquí como representación cuando es un «alieno nomine»
agere y los efectos sobre la persona del tercero se producen solamente con determi-
nación finalista par a la parte, sea que la transmisión se opere por un acto de ese
tercero, que obra en cumplimiento d e su obligación, sea por un acto del ó rgano
judicial, dicho en otras palabras, por un negocio jurídico material del tercero y de la
parte (cesión, etc.) o por la utilis actio (un acto de transmisión que realiza el magis-
trado y que opera en virtud del derecho objetivo). Cuando se actúa únicamente en
nombre propio, teniendo respecto de otra persona una obligación interna de trans-
mitir —como podría serlo por la vía de la transmisión j urídica con obligación de
retrotransmitir— no hay nunca representación2. Estas divers as forma s del actuar
1Para la teoría de la re presentación en el proceso, es importante en primer lugar la li teratura
eivilística: sobre ella, cfr. WINDSCHEID, § 73 nota***, § 155 nota*** § 430 nota***, y de los autores allí
citados, esp. JHEHING,Gesammelte Aufsätze, I, Jena, 1881, págs. 122- 290; LABAND,Z f. HB, X 183 y
sigtes. y además A MANN,Ueber den Begriff de s pr ocurator und des mandata rius nach römischem
Recht, Heidelberg, 1879; HELLMANN,Die Stellvertretung in Rechtsgeschäften, Múnich, 1882; MITTEIS,
Die Lehre von der Stellvertretung in römischen Recht, Wien, 1885. Sobre la historia de la represen-
tación en el proceso, cfr.: a) en el derecho romano: KELLER-WACH, 52 y sigtes.; BETHM ANN- HOLLWEG,
I §§ 32 y 33, II 416 y sigtes., III 167 y sigtes.; WLASSAK,Zur Geschichte der Negotiorum gentio, Jena,
1879, págs. 39 y sigtes.; EISELE,Cognitur und Procuratur, Freiburg y Tübingen, 1881; y también
BÜLOW,Prozesseienredenn, págs. 29 y sigtes. y SCHULTZE,PrR und Proz., págs. 285 y sigtes.; b) en
el derecho germánico y alemán medioeval: MAURER,Geschichte des altgermanischen. GVf, Heidelberg,
1824, §§ 12, 60, 100 y sigtes.; FRANKLIN,Das Reichshofgericht im Mittelalter, II, Weimar, 1869, págs.
164 y sigtes. ; BETHMAN N-HOL LWEG, IV 17 2, 237, 286, 37 7, V 106 y sigtes., 3 34, 399; PL ANCK,
Deutsches GVf, I 185 y sigtes. y BRUNNER,Z f. HR, XXII 113, 518, XXIII 234 y sigtes. y Z f. vgl.
RW, I 321, así c omo Das franz. I nhaberpapie r des Mittelalte rs, Berlí n, 1879, págs. 8 y sigte s.;
HEUSLER,Institu tionen des deutschen PrR, I, Leipzi g, 1 885, págs. 203 y sigtes.; también A MIRA,
KrV, XVII 428 y s igtes., y Nord germanischen. O bligationenr echt, I, Lei pzig, 1882, págs. 3 53 y
sigtes., y 366: WOLFF,Z f. vgl. RW, VI; SCHWALBACH,Der Civilprozess des Pariser Parlamente nach
dem Stilus du Breuils, págs. 15 y sigtes. En el derecho común, WETZELL, §§ 9-11. Sobre la CPO
hay trabajos que se mencionarán en el lugar correspondiente.
2Aunque pueda ser también un sucedáneo y un medio para eludir la prohibición de la represen-
tación, como lo fue indudablemente en el derecho alemán: cfr. BRUNNER,Z f. HR, XXIII 241 y
sigtes.; HEUSLER, págs. 204 y sigtes.
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ADOLF WACH
por repr esentación, han venido evolucionando a lo largo de la historia. El derech o
romano que en un comienzo excluyó la representación 3, arribó luego a la idea de la
representación mediata en las dos formas mencionadas 4. Nunca llegó a aceptar sin
reservas el principio de la representación inmediata 5. El derecho germán ico y el
derecho alemán medioeval, que tomaron el mismo punto de partida6, sí lo alcanza-
ron a través de paulatinas concesion es7. Para los romanos, la representación tenía
3Nemo alieno nomine le ge agere potest. [Nadie puede actuar por ley en nombre ajeno]. Cfr. KELLER-
WACH, § 54. Sobre el motivo de esa exclusión, ver infra nota 9. Sobre su vigencia para el ius y el
iudicium, cfr. en contra deEISELE, entre otros, los actores mencionados en la nota 627 deKELLER-WACH.
4Cfr. la literatura mencionada en la nota 1 sobre la historia de la representación romana en el
proceso. El efecto jurídico de la litiscontestat io nac e ya en la persona del representante y es a su
nombre que se extiende la cláusula condenatoria de la fórmula y por ende la sentencia (c fr. Fr.
Vat., § 332, L. 61 D de procur. Ill 3, L. 2 § 5 ad SC. Vellei. XVI 1. L, 1 C de sent. int. VII 45). No
interesa aquí si, dadas ciertas circunstancias, el dominium litis podría calificarse solame nte de
«formal» (ver mí nota 716-a puesta al trabajo de KELLER). Lo que está en cuestión es precisamente
el efecto formal de la actuación procesal.
5Por mucho que se haya acercado a ese principio. Cf r. EISELE, págs. 234 y sigtes. Suprimida la
fórmula, el do minium litis carecí a de base (BÜLOW,Pro zesseinred en, pág, 75). So lo la relación
material del represe ntante con la cosa, que podía ser transmisi ón del derecho mismo, o un
mandato o negotiorum gestio, etc., es lo que determina consecuentemente el dominium litis. La
diferencia entre cognitor y procurator carece de importancia; todo apoderado en el sentido actual
se tiene por domini loco. La legitimación del procurador deviene presupuesto procesal (BÜLOW,ob.
cit.; EIS ELE, p ágs. 218 y si gtes.), Un a eventua l, caut io de rato solo pue de ser exi gida a un
apodera do con poder in suficiente . También la cantí o iudic. solei se aplica aho ra, por regla
general, solamente a este último, mientras que en el paso del procurat or es el mismo dominus
quien se encarga de prestarla. Cfr. L. 10 D iud. solvi XLVI 7, Inst. lib. IV tit. 11 de satisd. §§ 4 y
5, L. 8 § 3 D h. t. III 3, L. 46 h. t. La duración de la representación solo puede depender ahora,
habiendo perdido la iranslatio su razón de ser, razonablemente del arbitrio del domimus o, en su
caso, de la duración de su vida. Las fuentes prueban acabadamente que de este modo el punto
de vista del nuevo derecho romano queda, en general, correctamente caracterizado, especial-
mente en lo que se refiere a la premeditada supresión del cognitor y al afán de borrar todas las
diferencias entre éste y el apoderado (procurator cui mandatum est); est o lo demuest ran en su
mayor parte acabadamente los mencionados títulos del Digesto III, 3, XLVI 7 y 8, Cod. II 12, cfr.
con Cod. Theod. II 12. Otra prueba más está en la terminología, p ues hay veces en las que se
llama dominus litis expresamente al representado y no al representante: L. 31 pr. D h. t., L. 24
C h. t., L. 1 C cit. VII 45, L. 9 C de appell. VII 62, L. 2 D an per alium XLIX 9, mientras que la
L, 7 C Th. h. t. (a. 424) designa a este último como Minister litis. Del mismo modo, la L. 7 C
Theod. h. t . ordena que el proceso pase al representado inmediatamente después de muerto el
representante, o sea que la representación se extingue al disolverse el mandato. Pero el pasaje
en sí mismo es una prueba a favor de la perduración del dominium litis (ver también EISELE, pág.
235) y así lo hacen también pasajes tales como los mencionados en la nota 4 o las L. 22, 23 C h,
t., L. 4 § 5 D de appell. LXIV I y otros. Nada se lograría aquí ac hacando torpeza a los compiladores.
Cfr. asimismo WETZELL, § 4, nota 24.
6Cfr. los escritos de BRUNNER,. HEUSLER, AMIRA y PLANCK, mencio nados en la nota 4. Cap. missorum
generales 802 c. 9 (ed. BORETIUS): Unusquisque pro sua causa vel censum vel debito ratione reddat. [Cada
uno en favor de su causa, dé razón del censo o de la deuda]. Lib.Pap. Otto I c, 8; Laicorum vero nullum
preter comites in solis aecclesiastic is rebus advocatorum habere ullum permittimus; Exp. [Pero en los
asuntos eclesiásticos, no permitimos ningún laico, salvo los acompañantes, abogados, permitimos
alguno]. El hecho de que se hayan admitido numerosas excepciones, solo sirve para reforzar la
regla. Cfr. asimismo Ssp. LR II 42 § 3 (PLANCK, págs. 190 y sigtes.). Sobre la Lex Romana Burgund.,
Lex Visigoth, Ed. Theod., ver BETHMAN N-HOLLWEG, IV 172, 237 y 286. No debe perderse de vista que
el actuar por representación del abogado es, de cualquier manera, una actuación por la parte: una
representación en la declaración, y no en la voluntad (cfr. infra notas 13 y 18 y el § 53).
7Ese principio fue conocido desde un comienzo en el derecho germánico alemán y con esa admisión solo
creció su difusión. La posibilidad general de representar se inició en los municipios (BRUNNER,Z f. HR,
XXIII 238 y Das französ. Inhaberpapier, pág. 14; PLANCK, pág. 191; ver asimismo MAURER, págs. 132 y
sigtes.; FRANKLIN,ob. cit.). Cfr. asimismo BRUNNER,Schöffenbuch, ns. 589 y sigtes.
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por efecto el dominium litis, el cambio de papeles de las pa rtes a consecuencia de la
litiscontestatio. La recepción se encontró con el pr incipio de l a representación inme-
diata ya completamente desarrollado; ni siquiera pudo, por esa razón, implantar en
Alemania el sistema artificial e incompleto del derecho romano, pues este había
sido superado ya en Italia por la idea de la representación inmediata 8.
II. El derecho actual admite en principio que en el proceso func ione la representación
sin restricc iones y, donde se produce, es perfectamente inmediata.
1) Es admisible sin restricciones. Los a ctos procesales no son personalísimos. La
naturaleza jusprivadística del objeto litigi oso y la pura posición de parte permiten
al litigante eludir su presentación ante el tribunal y colocar en su lugar a un repre-
sentante9.
8La doctrina italiana es un cuadro confuso, resultado de la mezcolanza de normas germánicas y
romanas. Puede atribuirse a la influencia de los usos románicos el hecho de que en el siglo XII
la representación estaba generalmente reconocida en Italia (FICKER,Forschungen, IV ns. 52, 53 y
134). Con esto no logró acogida el dominium litis, aunque la expresión campeó incomprendida a
lo largo de la legislación canónica y la doctrina medioeval (como cuando hoy se habla de un
dominium litis del procurador en el proceso procuxatorio, aunque aquí la expresión no está tan
incomprendida); se la usa al lí para incorporar ciertas normas singulares tomadas del derecho
romano a la evolución moderno del derecho. Ejemplos de ello son las reglas que después de la
litiscontestatio el procurador podía nombrar un sustituto (c. I § I en VI ° de proc. I 19), que el
procurador del demandado debía prestar caución, que la sentencia después de la litiscontestatio
debía notificarse al procurador, que la revoc abilidad d el mand ato estaba desde ese momento
restringida (c. 2 e n VI° h. t.) , etc. Pero a esto se le contraponía el principio: potest quis per alium
quod pot est facera per se ipsum y qui facit per alium est perinde ac si fa ciat per se ipsum c. 68, 72 en
VI de Reg.Iur. [puede alguien hacer por medio de otro lo que puede hacer por sí mismo] y [el
que hace por medio de otro, es como sí hiciera por sí mismo]. En general se supone que la parte
presta cauc ión por el procurador, mediante la cláusula normal de que se obliga personalmente
o da en prenda bienes propios (ROLANDINUS,Summa aurea I c. 7 rubr. instr. procurationis e instr.
procuratio nis genenalis, III 9 rubr. de sat isdatiombus y PETR.DE BOAT ERIIS,ad. h. rub r. i. f.; JOH.
BONONIENSIS, págs. 610 y sigtes., ver supra pág. 29 nota 15, quien señala también la práctica más
laxa de la Curia Romana a diferenc ia de B olonia). Ya HOS TIENSIS sabe perfe ctamente que es
indiferente si la sentencia se dieta a nombre del procurador de la parte, porque la eficacia, la
ejecución se dirige siempre directamente c ontra ésta (Summa II tit. de sententia n. 3 § iusta). En
pro de la inclusión del nombre del procurador en la fórmula de la sentencia ver el documento
mencionado por FICKER,ob. cit., n. 52, y en contra n. 134, Cfr. asimismo BETHMANN- HO LLWEG,
Versuche, pág. 243 nota 168.
9El principio contrario predomina aun hoy en el procedimiento penal y rigió en épocas anteriores
también en el proceso civil. En el procedimiento penal, esto es una consecuencia del interés
público en la comprobación de los hechos, que confiere al acusado, además de la posición de
parte, la posición de un m edio de averiguación. Estas dos naturalezas amalgamadas no pueden
disolverse arbitrariamente, porque el medio probatorio es insustituible. Sin embargo, la repre-
sentación se compadece en lo tocante a actos que nada tienen que ver con la comprobación de los
hechos y los criterios divergentes predominantes pueden crear excepciones aun en este caso.
Aquí, en el procedimiento civil, los motivos por los cuales se e xcluyó la represe ntación –ver
supra notas 3 y 6— no están puestos bien en claro. Pero tanto en el viejo derecho romano como
en el proceso alemán medioeval, solo parece haber jugado una idea general, que responde a las
condiciones elem entales de la vida y es que no se puede quer er por ter ceros ni menos aún
representarlos cuando se trata de una ius persecutio, de una acusación y de una defensa. La
opinión que sostiene que lo que excluyó la representación en el lege agere fue la forma de las
afirmaciones de los derechos ?n {«re, responde a una concepción externa, que se atiene a la
forma con olvido del contenido. Además, esa forma solo habría impedido la representación in
iure, pero no in indicio. El adversario quiere litigar con su adversario y el tribunal quiere tratar
con las partes en persona. Por esa razón, también el proceso medioeval, cuya forma no presen-
taba obstáculo alguno y que no tenía reparo en admitir que junto a la parte hubiera un tercero
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