Capítulo III: Contratos distintos a los de servicio público
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EL CONTRATO DE SERVICIOPÚBLICO
CAPÍTULO III
CONTRATOS DISTINTOS A LOS DE SERVICIO
PÚBLICO
«LOS CONTRATOS públicos son contratos celebrados bajo las condiciones
previstas en este código por los entes públicos para la realización de obras,
suministros y servicios». (art. 1 del Código de Contratación Pública). «Los
contratos del Estado son contratos escritos cuyos elementos constitutivos son
los pliegos de condiciones previstos en el Capítulo VI del Título Primero». (art.
9 § 1 del mismo Código)1. Al principio, solo los contratos del Estado fueron
objeto de una normativa especial que tuvo lugar con la ley del 31 de e nero de
1833; esta ley después fue completada y modificada varias veces, para am-
pliar su campo de aplicación a las entidades locales. Por consiguiente, un
contra to público en der echo francés es e l c ontrato medi ante el cual el
cocontratante de la administración «se compromete a suministrar a esta una
prestación, en el sentido más amplio, mediante el pago de un precio». 2
Al igual que el derecho de la concesión de servicio público, el derecho
específicamente francés de los contratos estudiados en este capítulo tiene sus
raíces en el pasado y particularmente en el derecho y las prácticas de los
señores feudales franceses y d el Estado que se desarrollaron a través de los
siglos. Por eso no debe sorprender el afán del legislador francés, justo des-
pués de la Revolución, por determinar la jurisdicción del contencioso resul-
tante.
Desde 1424, c uando el Duque de Bretaña quiso hacer reparar las mura-
llas de la ciudad, se puede descubrir entre los testimonios existentes al dere-
cho moderno de las obras públicas en líneas generales, con todas las prerroga-
tivas de la administración para intervenir directamente durante la concepción
y ejecución de las obras, dirigirlas personalmente, etc.3 E l estudio del derecho
1Ver A. DE LAUBADÈRE, F. MODERNE, P. DELVOLVÉ,Traité des contrats administratifs, I, op. cit., p. 244 245.
2Ibid., p. 245. Ver también J. M OREAU,Droit administratif,op. cit., p. 262 et seq.; R. CHAPUS,Droit
administratif général, I, op. cit., no 1175 et seq.; J. KAHN,La notion juridique de marché public,Marchés
publics, octubre de 1968, p. 37 et seq.; M. FLAMME ,Traité théorique et pratique des marchés publics, 2
vol., Bruxelles, Bruylant, 1969; del mis mo autor, Les marchés de l’administra tion, Analyse du droit
positif et essai doctrinal sur les contrats de fournitures et de t ravaux publics, Bruxelles, Bruylant, 1955.
3J. L. MESTRE, Intro duction historique au droit administratif français ,op. cit., p. 48; J.P. LEGUAY,La ville de
Rennes au XVe siècle à travers les comptes des M iseurs, Thèse, Lettres, Rennes, 1968, p. 23, 144, 173.
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SPYRIDON FLOGAITIS
romano, y especialmente de los principios según los cuales el arrendatario de
un campo tenía derecho a una reducción del alquiler cuando circunstancias
imprevisibles redujeran la producción,4 ha llevado la práctica gradualmente a
la idea de la participación del propietario de las obras en los perjuicios causa-
dos al constructor, y esto desde el siglo XIV.
La creación del Consejo del Rey extendió su jurisdicción a esta cate goría
de litigios. En el siglo XVIII, todos los litigios por obras públicas, así como los
de suministro, gestión de minas, etc., eran de su competencia en virtud de una
multitud de disposiciones.5
Esta categoría unitaria de contratos, propia del derecho francés, no existe
ni en el derecho alemán ni en el griego. Evidentemente, se conocen los distin-
tos contratos de este tipo, pero no son pa rte de un mismo concepto genérico.
Las contrataciones públicas distintas de los simples contratos de la ad-
ministración francesa conocidos habitualmente como pequeños contratos co-
rrientes, contratos con base en factura simple o contratos contra factura (petits
contrats courants, contrats sur simple mémoire ou contrats sur facture), y que se
refieren a obras, suministros o servicios que no exceden de un determinado
valor (180.000 FF);6 por lo tanto, esos contratos pueden celebrarse sin procedi-
miento especial o incluso verbalmente. 7 De ahí que la calidad del contrato
público esté condicionada por la importancia que el contrato tiene para la
economía nacional, lo que además constituye la raz ón por la que está someti-
do a norma s especiales. No son contratos públicos, según la definición ante-
rior, no solo los contratos de importancia financiera secundaria, sino también
los contratos de concesión de servicio público, los contratos celebrados con los
usuarios de servicio público o aquellos que son parte del dominio público, las
licitaciones,8 los contratos de personal o los contratos d e seguro. En cambio,
los contratos de obras públicas, de suministro, corrientes o de servicios, de
servicios intelectuales o los contratos públicos industriales, constituyen con-
tratos públicos.
4D., 19.2.15.2 en: 7/19.2.25.6/ CJ, 4.65.8. cita deJ. L. MESTRE,Introduction historique au droit administratif
français,op. cit., p. 129 et seq., y más generalmente sobre esta tem ática: ibid., p. 128 et seq. Sobre las
modalidades de elección del cocontratante, licitaciones, etc., ibid., p. 250 et seq.
5Ibid., p. 191 et seq. Ver también M. ANTOINE,Le Conseil du r oi sous le règne de Louis XV, Paris,
Genève, Droz, 197 0; R . DA RESTE,La just ice ad ministrativ e en France ou Trait é du conte ntieux de
l’administration, Paris, A. Durant, 1862.
6Decreto del 8 de enero de 1985, art. 123 Código de Contrataciones Públicas para los c ontratos del
Estado y el art. 321 para los contratos de comunidades locales y los establecimientos públicos que
estas crean. Ver R. CHAPUS,Droit administratif général, I, op. cit., no 1175.
7Sobre la posibilidad de celebrar contratos orales: C.E., 22 de diciembre de 1965, Acquaviva, p. 873,
RDP, 1966, p. 598; C.E.,14 de marzo de 1984, Electricité municipale de Vy les Filain ,AJDA, 1984, no
138.
8Según la observación de R. CHAPUS, ibid., no 1175. Por el contrario, estos autores consideran este caso
como contratos públicos: A. DE LAUBADÈRE, F. MODERNE, P. DELVOLVÉ,Traité des contrat s administratifs,
I, op. cit, p. 267 268. Ver también: A. GERVAIS,Le régime juridique des offres de concours,RDP, 1954,
p. 645; J. GEORGEL,Offres de concours,J.C.A., fasc. 535; L. RICHER,Le marché public: problèmes actuels
de définiti on,C.J.E.G., 1986, p. 37.
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CONTRATOSDISTINTOS A LOS DE SERVICIO PÚBLICO
Cabe destacar que el Código de Contratación Pública no es la única fuen-
te de derecho de los contratos que son contra taciones públicas. Existen ade-
más, como fuentes de derecho de una determinada especificidad, las Condi-
cio nes G ener ales d e Con trat os Adm inis trat ivos ( Cah iers des c lause s
administratives générales (C.C.A.G.) 9 y las Condiciones Generales de Contratos
Técnicos (Cahiers des clauses techniques générales (C.C.T.G.)10. Ambos son redac-
tados por los servicios y aprobados por decr eto. Sin embargo, no son ap lica-
bles directa y automáticamente a los contratos del género, pero es necesario
que cada contrato se refiera expresamente a ellos; así se convierten en derecho
del contrato. Con mayor razón, el contrato puede derivarse de las cláusulas
de estos pliegos de condiciones.11
No todos los contratos públicos son necesariamente contratos adminis-
trativos. Según la jurisprudencia y doctrina unánimes, para ser administrati-
vos, es necesario que estos contratos tengan las características exigidas por la
jurisprudencia, excepto si se trata de contratos administrativos por voluntad
de la ley. De hecho, aquí debemos referirnos a la observación que resulta de un
estudio analítico según el cual la teoría france sa de los contratos administra-
tivos le debe mucho, si no todo, a las disposiciones legislativas concretas,
algunas de las cuales se remontan a los tiempos revolucionarios, que tenían
por objeto reservar ciertos litigios a la jurisdicción administrativa. Se trata de
contratos administrativos « por determinación de la ley ».
Para ser exacto, el legislador no se pronunció sobre el problema esencial
y no determinó que estos contratos eran administrativos; sencillamente deseó
que los litigios que se derivan de la ejecución de ciertos contratos fueran com-
petencia de los tribunales administrativos. Del mismo modo, y movido por
consideraciones de política legislativa inversas, el legislador adjudicó otros
casos de litigios a los tribunales civiles.12 Hoy que la jurisprudencia adminis-
9Cláusulas administrativas generales aplicables a los contratos públicos de obras, ratific adas por el
decreto del 21 de enero de 1976; Cláusulas admini strativas generales aplicables a los contratos
públicos de suministros corrientes y de servicios, ratificadas por el decreto del 27 de m ayo de 1977;
Cláusulas administrativas generales aplicables a los contratos públicos de servicios intelectuales,
ratificadas por el decreto del 26 de d iciembre de 1978; Cláusulas administrativas generales aplica-
bles a los contratos públicos industriales.Se refieren a los c ontratos públicos del Estado, de las
personas públicas excepto por aquellas que son establecimientos públicos industriales y comercia-
les, comunidades locales, así como las persona s públicas que estas crean: A. DE LAUBADÈRE, F.
MODERNE, P. DELVOLVÉ,Traité des contrats administratifs, I, op. cit., p. 247 248.
10 Los Pliegos de condiciones técnicas generales son ratificados por decreto, pero solo se refie ren a los
contratos del Estado: A. DE LAUBADÈRE, F. MODERNE, P. DELVOLVÉ,ibid., p. 248.
11 Ibid.
12 Los contratos celebrados por el servicio de presupuesto en relación con ingresos ordinarios (decretos
del 22 de abril de 1905 y del 6 de noviembre 1930, C.E., 13 de junio de 1928, Uzan, p. 746), los
litigios resultantes de la ejecución de contratos de arrendamiento de derechos municipales que son
percibidos sobre las plazas públicas, mataderos, etc. (decreto del 17 de mayo de 1809, T.C., 4 de
agosto de 1877, Cie de Langeac, p. 825). Sin embargo, la competencia de la interpretación del contrato
siempre recae, como asunto prejudicial, en la jurisdicción administrativa (T.C., 25 de mayo de 1950,
Lecavelier, p. 659), los contratos de acceso a extranjeros a los hospitales (ley del 7 de agosto de 1851),
los contratos que se celebran según el art. 861 del Código Rural y que se refieren a los arrendamien-
tos rústicos de comunidades locales y los contratos que se estipulan según el art. 425 del mismo
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