Capítulo II: Los principios directivos de la elaboración del derecho
| Páginas | 129-186 |
129
TEORÍA GENERAL DEL DERECHO
CAPÍTULO II
LOS PRINCIPIOS DIRECTIVOS
DE LA ELABORACIÓN DEL DERECHO
Introducción
131. Para descubrir los principios directivos de la elaboración d el derecho es
preciso preguntarse: 1o A qué fin tiende la regla de derecho. 2° Por qué procedimien-
tos está llamada a realizarse, en su existencia primero, y en su ejecución después.
Esta es la consecuencia de la idea de construcción. Si el derecho es una obra cons-
truida no puede ser elaborada en sí misma y en lo que ella ordena, más que con
vistas a cierto fin504, frente al cual juega el derecho el pa pel de medio 505, y gra cias a
unos instrumentos que tienen sus propiedades de naturaleza técnica. La prudencia
jurídica está esencialmente sometida a estas consi deraciones de fin y de instrumen-
to, aparte de las cuales la regla de derecho, como toda cos a con struida, estaría
desprovista de sentido. Por otra parte, no hay ninguna distinción que hacer según
las «fuentes formales» del derecho, o según l a cualidad de las personas que partici-
pan en la obra jur ídica. El método de elaboración no cambia, bien sea formulada la
regla directamente en los textos, bien se derive del trabaj o creador de los tribuna-
les; tanto si emana de especialis tas, por la ley o por la juri sprudencia, como si
emana del pueblo, por la costumbre50 6. En todas partes y siempre se impone el
respeto de las leyes a la obra a realiz ar, sin lo que la obra sería ma la o deficiente.
132. Observemos, por de pronto: la función instrumental del derecho acusa una
diferencia esencial entre éste y la moral. No obstante la definición clásica del acto
bueno (conveniens médium quo perveniatur ad finem ultimum), sería un error presentar la
504 Ver, en el mismo sentido, Sto. Tomás: Summa I.a, IIae, q. 93, art. 3 ad resp.: «Lex humana est aliquid
ordinatum ad finem» (igualmente, q. 96, art. 1.° ad resp.).— Comp. Ihering: Der Zwezk im Recht, 3.a
ed., 1898, trad. Meulenaere, 1901, con el título (deformador) de L’évolution du droit, del que he aquí
el epígrafe: «El fin es el creador del derecho por completo». Igualmente, Du Pasquier: ob. cit., p.
174; Burdeau: ob. cit., t. I, núms. 68, 73, 84 y 116. Waline: ob. cit., pp. 31-33. Roubier: ob. cit., núm.
25, p. 227; núm. 31, p. 277. Husson: ob. cit., pp. 386, 390 y 520. Coing: ob. cit., p. 15 y ss. Me ssner:
ob. cit., cap. 35, pp. 153-54; cap. 41, p. 178. Van Apeldoorn: ob. cit., p. 8 y sig. Radbrtuch: ob. cit., §
1, p. 95; § 7, p. 146 y ss. — Otros hablan de valor (entendido en sentido objetivo): así, Bonnard: «E l
origen del ordenamiento jurídico» en Méenges Maurice Hauriou, p. 58 y ss. Réglade: Valeurs sociales
et concepts juridiques, París, 1950. Rouers: ob. cit., núm. 25, p. 227 y ss.; núm. 31, p. 277; núm. 33,
p. 283 y ss.; núm. 36, pp. 317 y 318. Du Pasquier: ob. cit., núms. 327 y 331. Coing: ob. cit., p. 106 y
ss. Van Apeldoorn: ob. cit., pp. 286, 325. Radbruch: ob. cit., § 1, p. 95; § 2, p. 97 y ss. Dupréel:
Sociologie genérale, p. 198 y ss.
505 Sto. Tomás: Comm. Polit., Lib. VI, lee. 7: «Leges enim sunt o rgana queedam ad finem civitatis».
506 Hay costumbres malas , en relac ión c on el fin del derech o, co mo pue de h aber le yes m alas o
jurisprudencias malas. También puede haber costumbres inaplicables, por falta de adaptación al
instrumental técnico de aplicac ión, etc.
130
JEAN DABIN
regla moral, incluso la regla moral positiva dictada por una autoridad, simplemente
como un medio con vistas a un fin: «una técnica de obtención de nuestra plena beati-
tud», según la expresión de un autor. En realidad, la ley moral, natural o positiva, se
limita a tr aducir las exigenc ias de la sola y única moralidad, y las tra duce como
verdaderas sin preocupación de finalidad extrínseca. «Una cosa es la honestidad de un
acto y otra su «utilidad», incluso esa utilidad espiritual por la que nos vale la beatitud
eterna»507. Seguramente, al conformarse a la ley el hombre alcanzará su dicha: el bene
vivere engendra la beata vita. Pero, sin caer en el error de Kant, este eudemonismo debe
ser bien comprendido508. Lo que constituye el valor de la moral y, por consiguiente, lo
que la justifica y la impone, no es inmediatamente la beatitud a que conduce, como si
esa beatitud fuera su término y su razón de ser; el valor racional y obligatorio de la
moral reside en la misma moral en tanto que declara lo que está bien y lo que está mal
respecto a la naturaleza humana racional, estando concebida, además, en relación con
el fin natural y sobrenatural del hombre. La moral, hablando exactamente, no persigue
ningún resultado, ningún bien, ni siquiera el bien moral: la moral se c onfunde con el
bien moral, cuyo ideal expresa en los preceptos y los consejos.
Por el contrario, la regla jurídica existe con vista a un fin distinto y super ior,
que muy bien podría no alcanzar, que podría alcanzarse también por otras vías, de
suerte que siempre pued e plantearse la cuestión de la utilidad de su disposición o
incluso de su intervención en el caso concreto. La regla de derecho tiene valor en
cuanto medio, y en tanto que realiza e l fin, el fin del derecho50 9. El derecho es
utilitario, la moral no. La regia jurídica está subordinada a un sistema que tiene por
sí mismo valor de instrumento: el sistema del bien público temporal, razón de ser
y fin del Estado; en tanto que la regla moral, deducida del hombre, al hombre
vuelve y se dirige, valor supremo al que indica y prescribe cómo es preciso condu-
cirse para vivir según la vocación de hombre510.
133. Tampoco depende la regla moral de la técnica de un instrumental cualquie-
ra de formulación y de realización.
Es la naturaleza, conocida por la razón, la que dicta el deber en su generalidad
abstracta, y es la conciencia de cada uno la que, a la luz de la pruden cia, interpreta
para su pr opia conducta, in c oncreto, los dictados de la naturaleza511. Ahora bien, los
507 J. Tonneau: en el Bulletin thomiste, t. V, núm. 9, 1939, p. 604. — Ver también A. Valensin: Traité de
droit naturel, 1.1: «Los principios», Pa rís, 1922, pp. 92 -98: «Negamos que todo acto moralmente
bueno sea tal solamente por su utilidad». Messner: ob. cit., cap. 4, p. 60. — Confr. Leclercq: Les
grandes lignes de la philosophie morale, p. 107 y ss.; 257 y ss.
508 Sobre la moralidad de la felicidad y el punto de vista kantiano, ver R. Jolivet: Morale,2. a ed., núms.
34 a 37, pp. 55-60. Leclercq: Philoso phie mo rale, p. 143 y ss.— Co nfr Dupré el: Traite de morale,
Bruselas, 1932, t. I, núms. 14 y 57.
509 Comp. sobre el «fin del derecho» que sería a la vez inmanente y trascendente al derecho mismo,
Delos: «El fin del derecho», en IIIe Annuaire...cit., 1938, pp. 29-39. — Conf., Lachance : ob. cit., p. 88:
«El derecho no existe para sí mismo, sino que está ordenado para hacer posible y conve niente la
vida en sociedad y también para hacerla efectiva, manejando todas las cosas de modo que produz-
can el bien común». Leclerq: Leçons de droit naturel, I, Le fondament du droit et de la société, 3.a ed.,
núm. 10, pp. 47-49. Messner: ob. cit., cap. 39, p. 168 y siguientes. Baesaert: ob. cit., pp. 114-116
510 No se niega, por eso, que la ley civil tenga por efecto, como toda ley, hacer buenos a los hombres
(ver St o Tomás: Summa...,I.a, IIae, q. 92, art. 1.°). Este efecto es perfectamente co mpatible con el
carácter utilitario de la regla jurídica (ver luego núm. 249).
511 Esto no quiere decir que la ley moral natural no tenga legis lador. Este es Dios, autor de la
naturaleza, que promulga su ley «ex hoc ipso quod [Deus] eam mentibus hominum inseruit naturaliter
cognoscendam» (Sto. Tomás: ob. cit., Ia, IIae, q. 90, art. 4 ad lm).
131
TEORÍA GENERAL DEL DERECHO
dictados de la naturaleza, el juicio de la conciencia, no tienen necesidad para revelarse
de la interpretación de las «fuentes formales», de los conceptos, de las palabras; en
resumen, de los procedimientos indispensables para la manifestación clara y eficaz
de una regla exteri or dada al hombre por el hombre 512. De esto se sigue que, en
materia, de moral, jamás la forma ha fallado al fondo, y que ning una condición de
forma puede detener el juego de la ley natural. Y esto es así en el caso de que el
precepto hubiera sido el objeto de una regla (moral) posi tiva. Jamás se admite q ue
el sujeto pueda argüir la imperfección formal de la ley positiva para considerarse
liberado de toda regla; a falta de ley esc rita, por hipótesis oscura y con lagunas,
existe la regla no escrita, con servando poder de obligar513.
Por el contrario, la regla jurídica solo existe y solo obliga en el cuadro o marco
de su contexto, si no literal o incluso conceptual, al menos espiritual (en el sentido
de la idea que la inspira): fuera de ese contexto que, de una manera má s o menos
amplia o por referencia a un a norma de otra especie, moral o técnica, delimita el
precepto, el sujeto conserva en derecho su libertad 514.
Por otra parte, la regla moral, aun la positiva, no cuenta con aparato alguno
que mire a su realizac ión efectiva en las conductas. Esa r ealización es libre: el
hombre que trans gredió la ley no responde de su falta más que dela nte de s u
conciencia y de Dios, en el fuero intern o; en tan to qu e la eje cución de la r egla
jurídica da lugar a un control y a una persecución. Ahora bien, esta ejecución forza-
da implica intervención de órganos, judiciales y administrativos, que no p ueden
funcionar más que mediante unas condiciones técnicas (de prueba, de procedimien-
to...) a las que debe plegarse la regla, y con las que incluso deberá estar de acuerdo
si quiere seguir siendo «aplicable».
SECCIÓN I
EL FIN DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO:EL BIEN PÚBLICO TEMPORAL
134. Si el derecho es consustancial con l a idea de sociedad515, el fin de la regla
de derecho no podrá ser otro que el fin de la misma sociedad: a saber, el bien común.
Y como el bien común, en el caso de la sociedad-E stado, es el bien común público, el
fin de la regla de derecho es el bien público (nacional en el plano interno, interna-
cional en el plano internacional): Lex est ordinatio ad bonum commune516.
Sin duda alguna, esta definición conviene en la doctrina filosófica tradicio-
nal de la ley a toda clas e de ley que gobie rne a las criatura s, incluida la ley
512 Esto es lo que se expresa, de un modo equívoco y en muchos aspectos fa lso, al decir, según el
lenguaje kantiano, que la moral es «autónoma» y el derecho «heterónomo». Ver Du Pasquier: ob.
cit., núm. 260. Radbruch: ob. cit., § 5, pp. 137-38. Van Apeldoorn: ob. cit., p. 20.
513 Confr. sobre lo absoluto y lo relativo del deber moral, Leclercq: Les grandes lignes de la morale, p. 339
y ss. Sobre los «deberes facultativos», Le Senne: ob. cit., pp. 463.64.
514 Esto no quiere decir —lo cual es otra cuestión— q ue todo conflicto de interés no previsto por la ley
o por otra fuente formal debería quedar sin solución En las relaciones entre particulares, por lo
menos, el juez no puede negarse a juzgar (ver Código de Napoleón, art. 4). Por el mom ento se trata
de la medida de las obligaciones jurídicas de los sujetos.
515 Ver antes núms. 8 a 13.
516 Sto. Tomás: Summa... 1.a,IIae, q. 90, art. 4 Lex «nihil aliud est quam quaedam rationis ordinatio ad bonum
commune ab eo qui curam communitatis habet promulgata». Ver tam bién art. 2. Este tema es motivo
conductor de todo el tratado tomista de la ley: muchas veces se le toma como base de la argumen-
tación (ver Lachance: Le concept de loi selon Aristote et saint Thomas, caps. II, IV y V).
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba