Capítulo II. Las especies de penas en el derecho vigente
| Autor | Adolf Merkel |
| Páginas | 167-188 |
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DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
CAPÍTULO II
LAS ESPECIES DE PENAS EN EL DERECHO
VIGENTE
§ 73. Caracterización general
Fuentes: HH., II, ps. 424 y ss. ( WAHLBERG). El mismo, Puntos de vista sobre
materias crimina les y de economía nacional (Krim. und national-öko nomische
Gesichtspunkte).H., I, ps. 574 y siguientes. BE., §§ 93 y siguientes. HM., I, ps.
397 y siguientes. VL., ps. 240 y siguientes. ASCHROTT,Para la reforma penal y
penitenciaria alemana (Zur Reform des deutschen Straf-und Gefängniswesens),en la
Z.,VIII, ps.1 y siguientes.MERKEL,Ponencias para el Congreso de juristas (Gutachten
für den Juristentag), en las Actas (Verhandlungen), 1870, ps. 22 y siguientes.
1. Comparando el sistema p enal de l Derecho vigente con el de nu estro anti-
guo Derecho, se advier te que el primero se caracteriza ante todo por e l predominio de
las penas de privación de libertad en sen tido e stricto (ver lue go el § 75). Por eso, entre
otras cosas, es posible imponer u na pena d e esta clase en todos los casos de delitos
compren didos en e l RStrG. (según los §§ 145, 276, 285, 364 y 365, solo por excepción
en virtud del § 28, y se gún los §§ 80 y 211, solo e n virtud del § 57, núm. primero).
Ade más, se caracteriza el sistema pen al d el Derecho vigente por estar excluid as d e
él todas las penas que recaen sobr e e l cu erpo, salvo la existencia d e la pena de
muer te, la cual se aplica a pocas espe cies de d elitos, y por estarlo asimismo aquellas
penas que p ueden ser específicamente calificadas d e infamantes (ve r lueg o el § 83,
núm. 2). En cuanto a la ejecución de las pe nas, es prop io de l sistema a qu e nos
referimos el estar p roscrita de él, p or regla general, la publicidad de esa e jecución,
y el dar, por otra parte, a é sta un sentido ed ucativo, cuand o y hasta dond e lo
consienta la naturaleza d e la pena de que se trate y cuand o la índole del penado
mismo ofrezca ocasión o condiciones al efe cto. La importancia y el fun damento de
estas particularidades son cosas qu e resultan d e lo anteriormen te dicho. De la pro-
pia manera, se nos presenta por eso como deseable y perseg uible, en el se ntido
dicho, la ree laboración, y la reforma en su caso, del sistema que inmed iatamente
vamos a exponer detalladamen te. Sin embargo, tendremos necesidad de referirnos
de un modo e special a algo muy propio d e esta e sfera.
2. Las esp ecies penales son de d os clases: p rincipales, qu e pued en ser impues-
tas de una manera independ iente, y accesorias, que solo pue den ser impue stas a la
vez que u na principal.
Las penas principales del Derech o vig ente son: muerte, reclusión perp etua y
temporal, d etención perp etua o tem poral e n un a fortaleza, prisión, arresto, re pren-
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ADOLF MERKEL
sión y, en el derecho militar únicamente, el arresto militar. El derecho penal terri-
torial puede también hacer uso, en el concepto de penas principales, de la pr ivación
de carg os públicos y, en ciertos casos, del trabajo forestal y comunal (EG., § 6).
Las penas accesorias se dividen en penas que recaen sobre el honor, sobre el
patrimonio y sobre la libertad.
Como penas disci plinarias, a las cuales no se ref iere lo que dejamos dicho,
aplica la legislación imperial, en los casos de delitos o fa ltas de disciplina cometi-
dos por funcionarios públicos, l a pérdida de empleo y sueldo, el traslado de índole
penal, la multa, la reprensión y la amonestación. Sobre la punición disciplinaria de
los militares, ver la Ordenanza penal disciplinaria para el ejér cito, de fecha 31 de
octubre de 1872, y pa ra la marina, d e fecha 23 de noviembre de 1873. Al derecho
penal terri torial, conforme he mos dicho en un principio, no se le h a im puesto
limitación alguna en lo tocante a las penas disciplinarias, salvo en cuanto se refiere
a las más graves especies de penas. Lo propi o de be dec irse respecto del poder
disciplinario de la administración penitenciaria, hasta ahor a no regulado sino por
medio de disposiciones particulares.
Los límites de la potestad disciplinaria de las uniones o colectividade s autóno-
mas y de aquellas personas que no tengan relación con las funciones del Estado
resultan, por un lado, de las leyes del Imperio (ver la ley imperial sobre las indus-
trias, § 127, la Ordenanza imperial sobre los hombres de mar, §§ 27 y ss.), y por otro
lado y muy principalmente, de las leye s territoriales, como, por ejemplo, pa sa con
la potestad disciplinaria de los maes tros y con la de las asociaciones eclesiásticas.
Esta potestad es, con respecto a la justicia que administra el Estado, una facultad o
derecho subjetivo que dicha justicia toma e n consideración, en cuanto ella excluye
la posibilidad de que sean aplicadas, a las acciones del sujeto que ha de ser castiga-
do, las leyes penales.
3. Hay mucha s penas que a veces se aproximan a otras consecuencias de los delitos
y, en general, a otras medidas de coacción reguladas por el Estado. Así, por ejem-
plo, sucede con c iertas pena s de orden (ver antes el § 68 ), las cuales, por su fin
inmediato, coinciden con medidas puramente ejecutivas. Se ha querido encontrar
en esto, sin razón, un motivo para considerar excluido de aquí el concepto de la
pena. Como ya se ha dicho, ésta puede tener distintos fines y realizar, dentro de
ciertos límites, las mismas funciones que son propi as también de otras medidas. En
lo que a ciertos fines respecta , h a t enido lugar igualmente un cambio hist órico
entre las penas y otras medidas coactivas propias del Estado (por ej emplo, entre las
penas y las puras medidas de prevención, entre las penas y las consecuencias jurídi-
cas que no tienen más objeto que indemnizar, o las consecuencias jurí dicas mera-
mente ejecutivas). No pierden aquéllas los caracteres que como propios de ellas
quedan indicados, en tanto que representen un mal par a el que las sufre, mal que
encuentra su justificación, frente al reo, en la inculpación de éste, y que se relaciona
con tal inculpación gracias a un j uicio d e culpabili dad que el juez formula (aun
cuando se trate a veces de un mero tribunal de policía).
4. Lo que acabamos de decir en el n úmero anterior es aplicable, ante todo, a
un grupo de penas a ccesorias a las cuales se les puede dar un carácter de penas de
policía, y a cuyo grupo pertenecen, en tre otras, la sujeción a la vigilancia de la
policía, el arresto posterior corr eccional, la expulsión del territorio y, dentro de
ciertos límites, el comiso o apoderamiento de determinadas cosas (ver más ade-
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