Capítulo I. Antecedentes: referencia al tratamiento del tema por parte de H. Kelsen y A. Ross
| Autor | José Antonio Ramos Pascua |
| Páginas | 33-92 |
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LA REGLA DE RECONOCIMIENTO EN LA TEORÍA JURÍDICA DE H.L.A. HART
CAPÍTULO I
ANTECEDENTES: REFERENCIA
AL TRATAMIENTO DEL TEMA
POR PARTE DE H. KELSEN Y A. ROSS
1. RESPUESTA DE KELSEN AL ENTRAMADO DE PROBLEMAS ANUDADOS
CON EL DE LA VALIDEZ JURÍDICA: LA GRUNDNORM
A) PRELIMINARES: PRESUPUESTOS Y PRECEDENTES
La obra de Kelsen influye profundamente en la de Hart. Por otra parte, como
ya hemos advertido, el precedente más directo de la regla de reconocimiento, sin el
que no puede comprenderse plenamente, se encuentra en la doctrina kelseniana de
la norma fundamental . De ahí la necesidad de estudiarla como punto de partida.
Naturalmente, en cuanto solo se trata de un precedente, de una forma, precursora
de la que adoptará más tarde Hart, de responder a la estructura de problemas de
que trata este trabajo, no llevaremos a cabo un estudio exhaustivo de la Grundnorm.
Hacerlo exigiría, por de pronto, analizar detalladamente la distinta configuración
que adopta en cada una de las etapas que p ueden d istinguirse en su evolución
dentro del pensamiento de Kelsen.
Si se tiene en cuenta que desde 1914, fecha en que el concepto aparece por prime-
ra vez en sus escritos, hasta principios de la década de los setenta, en que la vida de
nuestro autor se acerca a su fin, transcurren casi sesen ta años de intensa y prolífica
actividad intelectual, de constante la bor de pulimentación y remodelación de ideas,
no debe resultar extraño el mencionado proceso de evolución que afecta a la norma
fundamental. Aunque no acometeremos el análisis detalla do de cada una de las fases
en que puede escalonarse, parece conveniente deja r siquiera esbozadas en gruesos
trazos sus principales etapas. La primera abarcaría el período de tiempo comprendido
entre 1914 y 1934 , fecha esta última en que la publicación de la primera edición de la
Teoría pura del Derecho 1 marca e l inicio de una nueva fase. Es la etapa del vacilante
nacimiento y progresivo desarrollo de la noción de norma fundamental, que ya en la
monog rafía de 1928: Die philos ophische n Gru ndlagen der Natur rechtsleh re un d d es
Rechtspositivismus2,es objeto de amplia y detallada exposición. La segunda correspon-
1Reine Rechtslehre. Einleitung in die rechtswissenschaftliche Problematik, Franz Deuticke, Leipzig/
Wien, 1934.
2Die philosophischen Grundlagen der Naturrechtslehre und des Rechtspositivi smus, Philosophische
Vorträge, veröffentlicht von der Kant-Gesellschaft, Pan-Verlag Rolf Heise, Charlottenburg,
1928, Heft 31.
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JOSÉ ANTONIO RAMOS PASCUA
dería a la época comprendida entre 1934 y 1960, fecha esta última de publicación de la
segunda edición de la Teoría pura del Derecho3,donde el pensamiento de Kelsen, según
su propia confesión4, alcanza el máximo grado de madurez. Nos encontramos aquí
con un conc epto de norma fu ndamen tal plenam ente desa rrollad o y ex puesto
sistemáticamente. La tercera eta pa se prolonga desde 196 0 en adelante. En ella el
concepto que nos ocupa sufre ciertas modificaciones profundas.
Como no será posibl e deter minar a quí los rasgos caract erísti cos de l a
Grundnorm en cada una de las tres etapas señaladas, nos centraremos básicamente
en el análisis del concepto tal y como aparece expuesto en la fase más acabada de su
desarrollo, completand o la exposición con alusiones a las últimas y muy relevantes
modificacio nes introducidas a partir de 1960. En todo cas o, ta nto la exposición
como la crítica serán concisas y limitadas a lo esencial.
Es preciso preguntarse previamente por qué introduce Kelsen en su obra un
elemento tan aparentemente extravagante como el de la norma fundamental. La
razón debe buscarse en la intención última que anima tod a su obra desde el co-
mienzo: elevar la Jurispr udencia a la a ltura de ciencia auténtica o, lo que es lo
mismo, sen tar las bases de una ciencia jurídica autónoma limitada estrictamente al
Derecho positivo.
En el neokantismo, principalmente, y en el empirismo lógico5 halla los funda-
mentos filosóficos que le permiten adoptar un concepto de cienci a acorde con las
necesidades teóricas y prácticas del positivismo jurídico. De acuerdo con el principio
gnoseológico kantiano de que el conoc imiento construye su objeto, arguye Kelsen
que si ha de ser posible una auténtica ciencia jur ídica, tendrá que di sponer de un
objeto autónomo, independiente respecto a los objetos de las otras ciencias. La unidad
de objeto constituiría, pues, una exigencia científica inexcusable. Una misma ciencia
no puede con ocer dos objetos heterogéneos. Así, por ejemplo, existe como ciencia la
Zoología, porque disponemos del concepto «animal», que designa la unidad de su
objeto. Del mismo modo, solo será posible la ciencia jurídica si disponemos del con-
cepto «Derecho», como objeto e specífico y autónomo. A partir de tales presupuestos,
Kelsen se propone la tarea de purificar ese objeto liberándolo de adherencias ajenas al
mismo, propias de otras ciencias. Esa in tención purificadora del Derecho, al servicio
de una ciencia jurídica autónoma, constituye el impuls o motor de toda la teoría pura,
que aparece así como una especie de actio finium regundorum 6.Dicha depuración se
3Reine Rechtslehre, F. Deuticke, Wien, 1960.
4Cfr. H. KELSEN, «Professor Stone and the Pure Theory of Law», Stanford Law Review, vol . 17,
1965 (citamos por la traducción en Contribuciones a la Teoría pura del Derecho, Centro Editor
de América Lati na, Buenos Aires, 1969, p. 49).
5Sobre la filiación filosófica de Kelsen, cfr., entre otros, M. G. LOSANO,Forma e realtà in Kelsen,
Edizioni di Comunità, Milano, 1981, p. 17, 20-21; G. CALABRO, «Kelsen e il neokantismo»,
en Hans Kelsen nella cultura filosofico-g iuridica del novecento. Istituto dell a Enciclopedia Italia-
na, Firenze, 1983, pp. 87-92; R. T REVES, «Il fondamento filosofico della dottrina pura del
diritto di H. Kelsen», en Atti della Reale Accademia delle Scienze di Torino (1933-1934), Torino,
1934, vol. LXIX, pp. 52-90; «Intorno alla concezione del diritto di Hans Kelsen», RIFD, vol.
29, 1952, pp. 177-1 97; G. DIGIOVANNI, «La premesse teoriche nel pensiero giuridico di Hans
Kelsen», RIFD, vol. 41, 1964, pp. 432-440; L. LEGAZ LACAMBRA, «Ke lsen hoy», AFD, 1972 ,
pp. 81 ss.; L. A. WARAT, «LOS presupuestos kantianos y neokantia nos de la teoría pura del
Derecho», Revista de Ciencia s Sociales, núm. 20, 1982, pp. 385-401.
6Cfr. M. G. LOSANO,Forma e realtà in Kelsen, cit., p. 19.
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LA REGLA DE RECONOCIMIENTO EN LA TEORÍA JURÍDICA DE H.L.A. HART
intenta en sen tido doble. Por un lad o, frente a la intrusió n de valoraciones ético-
políticas. Estas no tendrían cabida en la ciencia del Derecho, debido al carácter descrip-
tivo de todas las ciencias y también, por tanto, de la jurídica, que habría de limitarse a
describir su objeto, el Derecho positivo, sin caer en la tentación de valorarlo. Por otro
lado, la depuración se enfrenta a la intrusión de elemen tos propios de otras ciencias
también descriptivas, pero no de normas sino de hechos y de relaciones entre hechos,
como la Sociología, la Psicología, la Biología, etc. La necesidad de este segundo tipo de
depuración se fundamenta en la adopción por parte de Kelsen de la radical distinción
gnoseológica entre dos categorías incomunicables: la del Sein, es decir, la de los he-
chos naturales, donde rige el principio de causalidad, y la del Sollen, es decir, la de las
normas, donde rige e l principio de imputación. Solo e sta última se aviene co n el
Derecho. No así la primera, la del Sein, con la cual no pueden describirse normas sino
solo hechos naturales y que, por tanto, debe excluir se de la ciencia jurídica. Trata así
Kelsen de «evitar el sincretismo metódico que oscurece la esencia de la ciencia jurídica
y borra l os lím ites que le traza la na turaleza de su objeto» 7. Todo el lo con el ya
mencionado fin de c onfigurar el Der echo como objeto independie nte que hiciera
posible una ciencia jurídica autónoma.
Es interesante notar que su misma concepción de la célula primaria del Dere-
cho, es d ecir, de la norma jurídica, como relación de imputación entre la realización
de un determinado supuesto de hecho (generalmente una conducta humana) y la
aplicación de un acto coactivo, le permite también, dentro de ese mismo afán puri-
ficador, desenmascarar y ex pulsar de la ciencia jurídica muchos ingredien tes que
considera ideológicos. Véanse, por ejemplo, sus análisis del derecho subjetivo, de-
ber jurídico, persona jurídica o acto ilícito.
Pero la anhelada depuración perfecta de la ciencia jurídica no podría l ograrse
sin el r ecurso a la n orma fundamen tal8. En pri mer lugar, po rque si no fu era
posible fundamentar gracias a ella la validez del Derecho sobre el propio Dere-
cho, serí a preciso sustenta rla sobre elemento s ajenos al mis mo; con lo cual l a
ciencia jurídica que lo describiera incurriría de nuevo en el «sincretismo metódi-
co», defecto que achacaba Kelsen al positivismo jurídico decimonónico. En segun-
do lugar, por la razón siguiente. Una norma es válida, según la teoría pura del
Derecho, en virtud de su derivación de otra anterior. Ésta en virtud de su deriva-
ción de otra, y así sucesivamente hasta la última norma positiva que ya no deri-
varía de ninguna norma positiva anterior. Para evitar que el orden jurídico quede
infundamentado en cuanto conjunto de normas que establecen lo que «debe ser»,
será preciso presupon er una norma, la Grundnorm, que fundamente la validez de
la última norma jurídica positiva. Sin tal supuesto, todo el Derecho se disolvería,
como tal Derecho, como sistema de normas vinculantes, para convertirse en mero
cúmulo de órdenes, de simples mandatos coactivos. No es solo, por tanto, que la
norma fundamental evite el recurso a instancias ex trajurídicas al fundamentar en
el propio Derecho la validez de la última norma positiva. Es que además permite
7Cfr. H. KELSEN,RR2 , p. 1.
8J. RAZ, « The Purity of the Pure Theory», Revue internationale de Philosophi e, núm. 138, 1981,
pp. 455-456, señala que «la doctrina de la norma fundamental es un resultado directo de
la pureza de la teoría pura del Derecho». A.GIOVANNE LLI,Dottrina pura e teoria della costituzione
in Kelsen, Giuffrè, Milano, 1979, p. 135, reconoce a su vez que la teoría de la Grund norm
representa el mayor esfuerzo de Kelsen por defender la ciencia jurídica de las contamina-
ciones proc edentes de la realidad circundante.
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