Apéndice. El pretendido carácter positivo del derecho
| Autor | Giorgio del Vecchio |
| Páginas | 91-100 |
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EL CONCEPTO DEL DERECHO
EL PRETENDIDO CARÁCTER POSITIVO
DEL DERECHO
La tesis de que el derecho es esencialmente positivo, no ha sido sostenida,
como pudiera creerse, solo por los filósofos positivistas. Estos parten del
principio de que el saber jurídico solo es legítimo mientras se mantenga en los
límites de la experiencia, y la experiencia , dice, por ejemplo, Vanni, «solo nos
da el derecho como un hecho de las sociedades humanas, como un fenómeno
histórico»(1). Por lo tanto, es absurdo hablar de un derecho ideal, racional o
absoluto, que carezca de adecuada confirmación en los hechos y los trascienda
de cualquier modo. Solo existe realmente el derecho in civitate positum, esto es,
vigente en una sociedad políticamente constituida y en un cierto momento
histórico, por efecto de fuerzas, determinadas. Tales y parecidos argumentos
repiten frecuentemente los escritores positivistas, como cosa desde luego
demostrada; y, sin embargo, si bien se mira, se encierran en un mero círculo
vicioso, o en una petitio princip ii, fundándose sobre la premisa que después
ofrecen como consecuenc ia. L a imp osibilidad de un derecho que no sea
positivo, se deduce simplemente de que se supone a priori que el derecho solo
es un fenómeno y no puede tener más existencia que la empírica. A los
positivistas les parece innecesaria la demostración de este dogmático supuesto,
y, sin embargo, no dudan en rechazar, sin verdadero análisis crítico, la noción
del derecho natural, en todas sus formas antiguas y modernas. Admitiendo
así que un derecho que no sea positivo no es un derecho, ese adjetivo aplicado
al derecho resulta evidentemente vacío de sentido; y como «un pleonasmo» es
declarado expresamente por Bergbohm, quien, sin embargo, no puede eximirse
de usarlo, porque tan viva y difundida está aún —con gran escándalo suyo—
la creencia en un derecho superior al vigente(2).
Pero si esta solución del problema es comprensible en la escuela positivista,
más grave y significativo es el hecho de que también haya filósofos de otras
(1) VANNI,Lezioni di Filosofia del diri tto (Bologna, 1904), pág. 59; consúltese pág. 281.
(2) Véase BERGBOHM,Jurisprudenz und Rechtsphilosophie, I Bd. (Leipzig, 1892): « Die Prädizierung
dea Rechts als «geltendes» oder «positives» enthält ohne Zweifel einen Pleonasmus… (pág.
49). «Für mich bedeutet also «positiv» nichts als ein Notwort, durch dessen Hinz ufügung
ich die Einmischung der Vorstellung von irgendwelchem andersartigen Recht — Naturrecht,
Vernunftrecht, Idealrecht und wie die Namen alle sein mögen — indie betreffende Darlegung
verhüten Will… Ich wünschte, es wäre nicht mehr nötig». (Páginas 51 y siguiente).
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