El amparo como garantía constitucional frente a la vulneración de derechos fundamentales
| Autor | Alex Valle Franco |
| Cargo del Autor | Doctor en derecho por la Universidad de Bremen Alemania |
| Páginas | 619-635 |
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El amparo como garantía constitucio nal frEntE a la vulnEración dE
dErEchos fundamEntalEs
caPítulo XXXV
el amParo como garantía cons titucional frente a la
Vulneración De Derechos funD amentales
Alex Valle Franco*
Para entender a la acción constitucional de protección o de amparo como una ga-
rantía, es necesario aclarar que la interpretación conceptual de garantía y derecho,
originan con frecuencia una confusión debido a la amplitud que ambos términos de-
notan en sus diversos signicados. Los derechos generalmente aparecen como garan-
tías normativas en los cuerpos constitucionales, mientras que las garantías propia-
mente dichas aparecen como mecanismo de ejercicio de los derechos, en textos legales
y constitucionales. Por ello, Ricardo Guastini1 asegura que «la garantía de un derecho
no puede ser establecida por la misma norma que la conere», porque una cosa es
atribuir un derecho y otra garantizarlo.
Por su parte, Luigi Ferrajoli2 acertadamente confronta la tesis de Hans Kelsen y de
Luis Prieto Sanchís,3 al armar que los derechos desprovistos de garantías no son ver-
daderos derechos o simplemente se niega su existencia. Ferrajoli asegura que los de-
rechos existen independientemente de las garantías, caso contrario, arma que los de-
rechos escritos en las cartas internacionales no serían derechos y tampoco lo serían los
derechos sociales desprovistos de garantías. La ausencia de garantías es simplemente
una laguna jurídica, y las lagunas existentes en la legislación no pueden traducirse
en la inexistencia del derecho; por eso, se hace necesaria una remisión al legislador
como competente en la creación de mecanismos que doten de ecacia a los derechos.
Entre la multiplicidad de conceptos desarrollados por los diversos autores sobre
las garantías, citaré el formulado por Gerardo Pisarello, quien di- ce que son: «los
mecanismos o técnicas predispuestos para garantizar los derechos».4
∗ Doctor en derecho por la Universidad de Bremen Alemania. Docente titular del IAEN y de
la Ponticia Universidad Católica del Ecuador. Secretario General de COPLAD-ILANUD.
1 Ricardo Guastini, Estudios de teoría constitucional, México, Instituto de Investigaciones
Jurídicas de la Universidad Autónoma de México / Fontamara, 2001, p. 220.
2 Luigi Ferrajoli, Derechos y garantías, la Ley del más débil, Madrid, Trotta, 2006, p. 59.
3 Luis Prieto Sanchís, El sistema de protección de los derechos fundamentales, p. 370, citado
por Gregorio Peces-Barba, Las garantías de los derechos, Madrid, Universidad Carlos III,
1999, p. 501.
4 Gerardo Pisarello, Los derechos sociales y sus garantías, Madrid, Trotta, 2007, p. 111.
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Por otra parte, los derechos son concebidos por Gustavo Zagrebelski como: «pre-
tensiones subjetivas absolutas, válidas por sí mismas con independencia de la ley».5
Las mencionadas pretensiones son aquellas denominados por Luigi Ferrajoli6 como
aquellos derechos fundamentales que son inheren tes al ser humano en cuanto sea
persona.
Se puede armar que en la actualidad existe un creciente interés en la evolución y
expansión de los derechos, en su positivización, generalización, internacionalización,
especicación gradual de los sujetos titulares de derechos y respecto de las fases de
protección en consideración a las diferencias naturales de la existencia humana, se-
gún lo expuesto por Norberto Bobbio,7 quien denomina a esta etapa como «La era de
los derechos» en contraposición a una era de obligaciones impuestas por el Estado
en cualquiera de sus formas. Sin embargo, el mismo Bobbio ha concluido que en las
deliberaciones teóricas actuales sobre los derechos, el propósito no consiste en diluci-
dar su fundamento losóco sino en de generar garantías idóneas para su protección.
La idoneidad de las garantías debe responder entonces a la necesidad del derecho
a protegerse; por ello, un sólo mecanismo de protección no puede tutelar la multipli-
cidad de derechos existentes. En dicho sentido se hace necesario diferenciar el tipo
de garantías, según su origen. Como arma Ricardo Guastini, una cosa es atribuir un
derecho y otra cosa es garantizarlo.8 El constitucionalismo propone limitar el poder
estatal a través del ejercicio de los derechos;9 por ende, el papel de la garantía en
el constitucionalismo actual, es el de reducir al máximo la arbitrariedad del poder
público.
El reconocimiento constitucional de los derechos, según Pisarello, implica la de-
terminación de deberes impuestos a los poderes públicos y a particulares, respecto
de los mandatos o principios congurados por el contenido esencial10 de los derechos
constitucionalizados. «Asimismo, la constitucionalización es la primera instancia en
la que suele diseñarse el tipo de poder esta- tal al que se encomendará la protección
de los derechos».11
Por lo manifestado, a cada país le corresponde organizar su estructura estatal se-
gún sus principios democráticos, consecuentemente se encomienda a la protección
de los derechos a órganos políticos, legislativos y judiciales respectivos. En ese sen-
tido se pueden distinguir según Pisarello, entre las garantías institucionales que son
aquellos mecanismos de protección de los derechos encomendados a las instituciones
5 Gustavo Zagrebelski, El Derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, Madrid, Trotta, 1995, p. 47.
6 Luigi Ferrajoli, «Derechos fundamentales y derechos patrimoniales», en Los fundamentos
de los derechos fundamentales, Madrid, Trotta, 2001, p. 29-35.
7 Norberto Bobbio, La era de los derechos, en el tercero ausente, Milán, Cátedra, 1997, p.
154- 173.
8 R. Guastini, op. cit., p. 220-235.
9 Carolina Silva, «Las garantías de los derechos ¿Invención o reconstrucción?», en Ramiro
Ávila Santamaría, Neoconstitucionalismo y sociedad, Quito, Ministerio de Justicia
Derechos Humanos, 2008, p. 65.
10 Miguel Carbonell, Los derechos fundamentales en la Constitución mexicana, una
propuesta de reforma, 25.09.08, en: ‹http://www.cervantesvirtual.com/servlet/
SirveObras/0240507643 6240507976613/isonomia14/isonomia14_08.pdf›.
11 G. Pisarello, op. cit., p. 116.
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