Estado actual de la cuestión
| Autor | Milagros Koteich Khatib |
| Cargo del Autor | Profesora de Derecho Civil y Romano de la Universidad Externado de Colombia |
| Páginas | 143-161 |
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SECCIÓN SEGUNDA
ESTADO ACTUAL DE LA CUESTIÓN
CONTENIDO: I. El tratamiento diferenciado del daño a la salud de “leve enti-
dad”.- II. El ‘mapa’ sobre el daño extrapatrimonial trazado por las “senten-
cias gemelas” del 2003.- III..- IV.
La ‘lectura’ de la doctrina.- V. La elección del Codice delle Assicurazioni.-
VI. Las tendencias de la jurisprudencia de Casación.- A. Tesis que negaba
el daño existencial.-B. Tesis que propugnaba por la existencia del daño exis-
tencial.- C. Corolario:La intervención de la Sala Plena (Sezioni Unite) de la
Casación italiana (2008).- VII. La elección -inspirada en el “daño a la salud”
del ordenamiento italiano- de los proyectos sobre los principios de derecho
europeo de la responsabilidad civil.- A. Proyecto von Bar del Study Group
on a European Civil Code (2006).- B. Proyecto del European Group on
Tort Law (2005).
I. EL TRATAMIENTO DIFERENCIADO DEL DAÑO A LA SALUD DE “LEVE ENTI-
DAD”
Luego de estos primeros decenios de gestación y consolidación
del daño a la salud, impulsados principalmente por la doctrina y la
jurisprudencia, nos encontramos hoy en lo que podría llamarse la
‘nueva estación’ en la evolución del daño extrapatrimonial (en ge-
neral) en Italia, en la que el legislador, esta vez, ha tenido un papel
destacado.
En efecto, esta etapa, que comenzó con el siglo, parte con la pro-
mulgación de las leyes especiales Nos. 38 del 2000 y 57 del 2001, que
regulan dos importantes sectores de la sociedad actual: la primera, el
de los accidentes laborales, y la segunda, el de los accidentes de trán-
sito. No obstante, se trata de dispositivos conscientes de su carácter
‘experimental’, en el sentido de que entienden que regulan un tema
que no debería en realidad abordarse ‘sectorialmente’, al punto de
declararse “a la espera” de una ley orgánica en la materia.
Dos son los aspectos fundamentales que pueden destacarse de
estas leyes. En primer término, que a los efectos de la liquidación del
daño a la salud, las mismas hicieron uso de las tablas (basadas en el
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valor del punto)422 creadas y usadas otrora únicamente por la jurispru-
del daño “biológico”.
Adicionalmente, destaca el hecho que en la ley 57/2001 (art. 5)
se regulan en forma exclusiva las lesiones llamadas “micro-perma-
nentes”, es decir, aquellas que no representan más de un 9% de in-
validez, en modo tal que puede decirse que el daño biológico resulta
‘despedazado’ por cuenta del propio legislador; con el resultado de
introducir dos sistemas de valoración para la misma clase de daño,
uno, impuesto precisamente por la ley para el daño biológico de ‘me-
nor entidad’, y el otro, de carácter jurisprudencial para las ‘macroper-
manentes’, establecido en cada caso por los jueces423.
Ello, naturalmente, ha provocado la crítica y la preocupación de
la doctrina424, que no considera plausible u oportuna la intervención
422 Ver p. 166.
423 Cfr.
G. ALPA, La protezione della salute e il risarcimento del danno alla persona in
una prospettiva europea, en Resp. civ. prev., 2005, 597.
424 Por todos, F.D. BUSNELLI, Il danno alla persona, cit., 395-396, quien advierte
acerca del peligro de fragmentación de la responsabilidad civil que se ad-
vierte al interior de cada ordenamiento nacional europeo, sobre todo alre-
dedor de los sectores en los cuales el resarcimiento del daño a la persona
impone una estrecha coordinación con los mecanismos de los seguros. En
dicho sentido es paradigmático el sector de la responsabilidad por acciden-
tes automovilísticos; y emblemática la ley española No. 30/1995, que da lu-
gar a una vistosa disparidad de tratamiento respecto de las reglas generales
sobre el resarcimiento del daño a la persona que tiene origen diverso en el
campo de la responsabilidad civil. La misma crítica, desde el punto de vista
de la legitimidad constitucional puede hacerse, señala el autor, a la discipli-
na italiana introducida por el art. 5 (párrafos 2-6) de la ley No. 57/2001 para
los daños biológicos “de leve entidad derivados de accidentes automovilís-
ticos”. Esta régimen especial fue creado por la urgencia de introducir orden
en la anárquica práctica resarcitoria de las llamadas micropermanentes “a
la espera de una disciplina orgánica del daño biológico” (art. 5, párrafo 2),
pero ello no cancela el hecho de que se evidencia un doble orden de posible
disparidad de tratamiento: ante todo, entre lesionados de accidentes auto-
movilísticos y lesionados en el marco de otro tipo de hechos ilícitos, a los
cuales no se aplica la ley en cuestión (…); y en segundo lugar, dentro del
mismo ámbito de los accidentes automovilísticos, entre víctimas de “daños
de leve entidad” (id est, “repercusiones de lesiones iguales o inferiores al 9
por ciento”: art. 5 , párrafo 2, letra a) y víctimas de daños más graves, siendo
comprensible la molestia de los jueces que son inducidos a extender la apli-
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