Decisión nº C625-09, de Consejo de Transparencia de 25 de Mayo de 2010
| Fecha de Resolución | 25 de Mayo de 2010 |
| Tipo | Documentos Operacionales - Estudios o Investigaciones - Documentos |
| Materia | Funciones y Actividades Propias del órgano |
| Tema | Justicia |
DECISIÓN AMPARO C625-09
Entidad Publica: Fiscalía Nacional Económica
Requirente: David Cademartori Gamboa, en representación de TELMEX.
Ingreso Consejo: 31.12.2009
En sesión ordinaria N° 151 de su Consejo Directivo, celebrada el 25 de mayo de 2010, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C625-09.
Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; la Ley N° 20.285, de 2008, sobre acceso a la información pública; la Ley N° 19.880, del 2003, que establece las bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo dispuesto en el D.L. N° 211, de 1973, que fija las normas para la defensa de la libre competencia; lo previsto en el D.F.L. N° 1–19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; los D.S. N° 13/2009 y N° 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285 y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.
1) SOLICITUD DE ACCESO: El 28 de octubre de 2009, don Luis Toro Bossay, en representación de TELMEX Servicios Empresariales S.A. (en adelante TELMEX) solicitó a la Fiscalía Nacional Económica (en adelante FNE) acceso y conocimiento de la investigación iniciada de oficio Rol N° 802-2006, respecto de la “Alianza Telefónica Empresas Movistar”, así como de las investigaciones Rol N° 1119-2008 y Rol N° 1122-2008 acumuladas a ella.
2) RESPUESTA: Mediante Reservado N° 2.809, de 6 de diciembre de 2009, el Fiscal Nacional Económico respondió lo siguiente:
a) Indica que se ha resuelto denegar el acceso a la información requerida.
b) Fundamenta su denegación en virtud de la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 1, letras a) y b), de la Ley de Transparencia, señalando al efecto que la comunicación de la información requerida podría afectar el debido cumplimiento de las funciones de la FNE, por considerarse que los antecedentes que componen la investigación requerida podrían constituir piezas necesarias para realizar defensas jurídicas y judiciales propias de la FNE, en su calidad de órgano investigador y persecutor, en caso de presentar un requerimiento ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (en adelante TDLC). Asimismo, continúa, las piezas del expediente investigativo constituyen antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, la cual, en el caso, podría ser una resolución de archivo o de requerimiento ante el TDLC.
c) Agrega que los antecedentes recopilados en la investigación Rol N° 802-06 servirán de fundamento preciso para ordenar el archivo de la investigación o para resolver sobre el eventual ejercicio de acciones judiciales, en caso de estimarse procedente que el órgano jurisdiccional corrija, prohíba o reprima los atentados a la libre competencia que se determinen, según lo dispuesto en el artículo 1° del D.L. N° 211 (“Artículo 1°- La presente ley tiene por objeto promover y defender la libre competencia en los mercados. Los atentados contra la libre competencia en las actividades económicas serán corregidos, prohibidos o reprimidos en la forma y con las sanciones previstas en esta ley”).
d) Indica que, dentro de la investigación hay información aportada por terceros cuya divulgación puede afectar sus derechos. Manifiesta que algunos de dichos terceros se opusieron a la entrega de lo requerido en virtud del derecho que les confiere el artículo 20 de la Ley de Transparencia, por lo que el Servicio se encuentra impedido de proporcionarla.
e) En relación con aquellos terceros que no se opusieron a la entrega de la información, la FNE le informa al requirente que es de la opinión que no puede darse acceso a la información aportada por dichos terceros, ya que ha concluido que a su respecto se configura la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, pues los antecedentes revisados incluyen información comercial sensible y estratégica de diversos actores del mercado en relación con los ilícitos investigados.
f) Expresa que lo expuesto anteriormente es de suma importancia, ya que los funcionarios de la FNE tienen la obligación de guardar reserva de “toda información o dato o antecedente de que puedan imponerse con motivo u ocasión del ejercicio de sus labores y, especialmente, aquellos obtenidos en virtud de las facultades indicadas en las letras a), g) y h) del artículo 39. Sin perjuicio de lo anterior, tales antecedentes podrán utilizarse para el cumplimiento de las funciones de la Fiscalía Nacional Económica y el ejercicio de las acciones ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia o los tribunales de justicia. La infracción a esta prohibición se castigará con las penas indicadas en los artículos 246 y 247 del Código Penal y con las sanciones disciplinarias que puedan aplicarse administrativamente por la misma falta” (incisos 3° y 4°, artículo 42 del D.L. N° 211).
3) AMPARO: Don David Cademartori Gamboa, en representación de TELMEX, en virtud de lo anterior y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley de Transparencia, formuló amparo ante este Consejo, el 31 de diciembre de 2009, en contra de la Fiscalía Nacional Económica por habérsele denegado la información requerida, fundamentando dicho amparo en los siguientes argumentos:
a) La respuesta de la FNE no expresa los fundamentos de su negativa, limitándose sólo a transcribir las causales contenidas en la Ley de Transparencia, no señalándose cómo aquéllas concurrirían en el caso particular, lo que configuraría un vicio del acto administrativo y una infracción al artículo 16 de la Ley.
b) No sería suficiente como “estándar de motivación” indicar el concepto jurídico indeterminado sin manifestar las circunstancias fácticas que dotan de contenido a los conceptos previstos en la Ley de Transparencia.
c) La FNE se limita a repetir el concepto jurídico indeterminado contenido en la norma, pero no se expresa en el caso específico cómo se cumplen las causales invocadas, incumpliéndose la exigencia de respaldo que toda motivación debe contener de los datos objetivos sobre los cuales opera.
d) Tampoco la FNE ha fundamentado la causal del artículo 21 N° 2 invocada, no indicando los terceros que se habrían opuesto a la entrega de la información ni las causales por las que éstos solicitan que se deniegue el acceso a la información, lo que no cumple con el estándar de motivación necesario del artículo 16 de la Ley.
e) La FNE ha ejercido abusiva y arbitrariamente sus potestades para denegar la información, pues al no motivar la denegación, impide a la reclamante ejercer adecuadamente su amparo al derecho de acceso a la información, no permitiéndole fundamentar la procedencia del mismo, impidiendo asimismo a este Consejo controlar la efectividad de los motivos invocados y si ellos concurren en la especie.
4) DESCARGOS U OBSERVACIONES AL AMPARO DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo, en sesión ordinaria N° 119, de 12 de enero de 2010 estimó admisible el presente amparo procediéndose, por consiguiente, a notificar la antedicha reclamación y a conferir traslado al Fiscal Nacional Económico, mediante Oficio N° 139, de 1° de febrero de 2010 y a los representantes de las 19 empresas que se opusieron ante la Fiscalía Nacional Económica, a través de los Oficios N°s 229 a 247, todos de 12 de febrero. Mediante escrito de 18 de febrero de 2010, el Fiscal Nacional Económico (S) formuló los siguientes descargos u observaciones al presente amparo:
a) En primer lugar, describe brevemente las funciones de la FNE, indicando que una de las más fundamentales es el velar por la libre competencia en los mercados, instruyendo investigaciones sobre todo hecho, acto o convención que pueda constituir un atentado contra dicho bien jurídico y actuando...
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