Dictamen nº 38064 de Contraloría General de la República, de 16 de Agosto de 2006
N° 38.064 Fecha: 16-VIII-2006
Don XX., en representación de Agrícola Duero Limitada, solicita se dé cumplimiento al dictamen N° 13.181, de 2006, que complementó el dictamen N° 5215, del presente año, en el que se concluyó que la Dirección General de Aguas no actuó conforme a derecho al denegar las solicitudes de aprovechamiento de aguas subterráneas, en calidad de permanentes, que requirió a dicha repartición con fecha 7 de julio de 1998 y que rolan en los expedientes ND-1306, 727, 728, 729, 730, 731 y 732, ubicados en el sector Santiago Norte del acuífero Maipo-Mapocho.
Solicitado el informe correspondiente, éste fue expedido por la Dirección General de Aguas, mediante el documento singularizado, en el cual se pide, en síntesis, que se reconsideren los aludidos pronunciamientos jurídicos en base a los antecedentes que se invocan, en el sentido que no cabe constituir los derechos de aprovechamiento requeridos, puesto que no existen recursos hídricos suficientes para ello.
Sobre la solicitud de reconsideración de la Dirección General de Aguas cabe manifestar lo siguiente:
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Existencia de aguas en captación y disponibilidad en la fuente.
En esta materia, y sobre la base de la normativa vigente a la época de presentación de las solicitudes de que se trata, es preciso distinguir los conceptos de existencia de aguas en la captación y la disponibilidad de aguas en la fuente.
Aduce la Dirección General de Aguas, en su petición de reconsideración, que la evaluación de disponibilidad de recursos hídricos subterráneos, a fin de constituir derechos de aprovechamiento, se juzga a nivel de acuífero y no sólo del punto de captación.
A este respecto, cabe hacer presente que la jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General, en dictámenes N°s. 161, del año 2000, y 10969, 28371, 48526, todos del año 2003, ha especificado que es necesario distinguir la existencia y la disponibilidad de aguas subterráneas.
Para determinar la existencia de las aguas subterráneas, se debe comprobar, mediante las pericias técnicas correspondientes, que la obra de captación entregue el caudal o flujo requerido expresado en volumen por unidad de tiempo. Así, la existencia, se verifica en el alumbramiento que realiza cada interesado en su captación individual, y en el procedimiento administrativo es sólo esta existencia de aguas la que según la ley cabe probar por dicho solicitante, y no puede exigírsele más pruebas y requisitos al compareciente, como es la comprobación de la disponibilidad global, a nivel de acuífero, que es algo que debe establecer el organismo respectivo de la Administración, mediante los estudios y mecanismos correspondientes. Entonces, en el procedimiento administrativo de constitución de derechos de aprovechamiento de aguas es sólo tal existencia y comprobación lo que fija la ley como obligación del interesado, en el artículo 60 del Código de Aguas, para que él pueda solicitar y, en su caso, obtener la constitución del derecho respectivo.
Distinto es el concepto legal de disponibilidad de las aguas, que es más amplio, e incumbe comprobar al órgano administrativo, mediante estudios, realizando, en su caso, las declaraciones que correspondan. Estos estudios y declaraciones, por necesidad de respeto del principio de la confianza legítima del administrado en las actuaciones de la Administración, deben ser previos a las denegaciones de las solicitudes respectivas. Entonces, de modo concordante, la Dirección General de Aguas sólo podrá rechazar una solicitud de derecho de aprovechamiento de aguas, fundándose en la falta de disponibilidad del recurso a nivel de acuífero, sólo cuando previamente haya declarado área de restricción o zona de prohibición del respectivo acuífero, pues en tal caso habrá probado tal indisponibilidad. Del mismo modo, los terceros opositores, en sus oposiciones deben probar tal indisponibilidad.
Si estos mecanismos de declaraciones administrativas, previas e informadas, y cumpliendo todas las bases y principios de la ley 19.880, dirigidas a establecer a efectos generales la restricción o prohibición de acceso a los derechos en un acuífero, no han operado, cabe concluir, por certeza jurídica, y en aplicación del señalado principio de la confianza legítima, que los administrados sólo pueden considerar que las aguas están "disponibles" para ser solicitadas en aprovechamiento particular, y de acuerdo al artículo 60 del Código de Aguas, una vez comprobada su existencia en la respectiva captación y en tal caso, conforme al ordenamiento jurídico aplicable a las solicitudes de la especie, sólo cabe constituir los derechos respectivos.
Además, dicha...
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