Dictamen nº 1201 de Contraloría General de la República, de 10 de Enero de 2006
N° 1.201 Fecha: 10-I-2006
La Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago ha solicitado informe al tenor del recurso interpuesto en contra de esta Entidad de Control, por don Juan Serrano Spoerer y don Stefano Pirola Phingstorn, ambos en representación de la fundación "Club Deportivo de la Universidad Católica".
Mediante la acción cautelar de autos se impugna el pronunciamiento contenido en el dictamen N° 56.977, de 2005, a través del cual se ordenó dejar sin efecto los actos administrativos que aprobaron el anteproyecto AP/17-2004, para el emplazamiento de tres edificios de oficinas y estacionamientos en el predio correspondiente al "Estadio Santa Rosa de Las Condes", ubicado en Av. Andrés Bello N° 2782 de la citada comuna.
Expresa el actor que si bien esta Entidad de Control emitió el referido dictamen en virtud de la facultad que le otorga la Ley Orgánica Constitucional N° 10.336, en orden a absolver consultas de particulares, en su ejercicio emitió un acto temerario, infundado y confuso excediendo el control de legalidad que está llamada a efectuar y vulnerando los artículos 2° y 7° de la Ley General de Urbanismo y Construcciones.
Agrega que este Ente Contralor se pronunció desconociendo la legalidad de los Oficios N°s. 91.924, de 2004 de la Municipalidad de Las Condes y 1035, del mismo año, de la Secretaría Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo, los que , a su juicio, se habrían ceñido correcta y jerárquicamente a la legislación urbanística al aplicar el artículo 2.1.31 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, precepto que no mereció reparos a la Contraloría General al efectuar su control de juridicidad.
Asimismo, señala que, con el criterio esgrimido en el dictamen que se impugna, esta Entidad ha desconocido la finalidad del artículo 2.1.31 precitado, que es promover la efectiva materialización de las áreas verdes en el país "generando incentivos para que efectivamente se construyan los parques que, hasta hoy, sólo permanecen en el papel con destino de parques", ya que el predio de Santa Rosa de Las Condes no está materializado como tal.
De lo antes reseñado el recurrente concluye que el pronunciamiento de esta Contraloría en cuanto excede el ámbito de su competencia o potestad dictaminadora, por la vía de negar la aplicación del artículo 2.1.31 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones o darle un alcance que no corresponde, constituye una privación y amenaza que vulnera de manera esencial las siguientes garantías constitucionales consagradas en la Carta Política relativas al derecho de propiedad ( art.19 N° 24) y al derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación ( art. 19 N° 8).
Sobre la materia planteada, y considerando lo resuelto por S.S lltma, cumple informar lo siguiente:
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Inadmisibilidad del Recurso de Protección en estos autos:
En lo que concierne a la naturaleza de la acción deducida, como ese litmo. Tribunal habrá advertido, en la formulación del recurso de autos se tiene buen cuidado de explicitar la admisibilidad de la acción, olvidando el carácter cautelar que la Carta Fundamental otorga al recurso de protección, de lo cual existen antecedentes en las Actas Oficiales de la Comisión de Estudios de la Constitución, especialmente en la de la sesión 214, de 25 de mayo de 1974, oportunidad en que los señores Ortúzar, Evans y Guzmán, expresaron, en síntesis, que dicho recurso es una acción de emergencia para restablecer el imperio del derecho.
Asimismo, la jurisprudencia de los Tribunales de Justicia ha sido coincidente con dicho criterio al señalar reiteradamente que asuntos que por su naturaleza son de lato conocimiento quedan al margen del recurso de protección por ser ajenos al objetivo propio de esta acción cautelar. En este sentido ese lltmo. Tribunal ha concluido que " la finalidad propia del recurso de protección es la de restablecer la vigencia del derecho, reaccionando frente a una situación anormal y evidente que atenta contra alguna de las garantías que establece la Constitución. Se trata de una acción cautelar de origen constitucional que protege a los individuos mediante ciertas providencias que evitan que los efectos del acto arbitrario e ilegal que haya amagado un derecho indiscutido y palmario, pero en ningún caso puede tener por objeto la declaración o constitución de derechos en atención a la naturaleza misma de la institución protectiva , a las circunstancias procesales en que se desenvuelve el conflicto, ausencia de oportunidades adecuadas para la producción y crítica de la prueba y para un fallo debidamente informado y tranquilamente meditado, también a la finalidad del llamado recurso de protección que es la adopción de medidas de seguridad y tutela, y finalmente, al llamado efecto de cosa juzgada formal que tiene la sentencia que lo resuelve", (Sentencias de fechas 5 de septiembre de 1983 y 26 de marzo de 1984, recaídas respectivamente en los recursos de protección N° Ingreso Corte 11483 y 14 84).
Por su parte, la Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 11 de mayo de 2004, recaída en el recurso de protección rol N° 8765, de 2003, deducido por la Universidad Finis Terrae ha precisado que, " siempre que se avoque al conocimiento y fallo de un recurso de protección, la Corte de Apelaciones no podrá prescindir ni desatender la circunstancia de que dicha acción fue concebida por el constituyente como un remedio eficaz y urgente para amparar al afectado en el ejercicio legítimo, indubitado, y no disputado -como igualmente se dijo en el párrafo 2° del mismo motivo-, presupuestos constitucionales que, al no concurrir copulativamente en el caso de la especie, no habilitan al órgano jurisdiccional para restablecer el imperio del derecho y para asegurar la debida protección del afectado, cuales son los dos objetivos finales y específicos de esta acción cautelar que, separada pero armónicamente, miran, el primero a la salvaguardia del ordenamiento jurídico en general, y el segundo a la protección singular e individual del afectado".
Ahora bien, la situación sometida al conocimiento de esta Contraloría General, a cuyo efecto se evacuó el dictamen motivo del recurso de autos, amén de encontrarse ausentes las circunstancias que autorizan la interposición de la acción cautelar, configura en sí un asunto de lato conocimiento, cuyo objetivo no es solucionar una cuestión de emergencia que ha irrogado una manifiesta violación de los derechos fundamentales, por el contrario, la pretensión de aquélla fue la de obtener que la Administración a través de este Organismo de Fiscalización- emitiera un juicio declarativo en un sentido específico respecto de la legalidad de los actos administrativos que autorizaron el anteproyecto de que se trata.
Aún más, un somero análisis del recurso de autos confirma lo ya señalado, pues se pide que se dejen sin efecto los actos administrativos que autorizaron el anteproyecto en cuestión, con lo cual, sin lugar a dudas, en el improbable caso de que sea acogido, no puede derivar en que se resuelva la plena validez del anteproyecto en estudio, como pretende el recurrente, por incidir precisamente, en un juicio declarativo, que involucra un asunto complejo y de lato conocimiento, propio de otras acciones distintas a larde la especie.
En efecto, la situación sometida a conocimiento de esta Contraloría General, a cuyo efecto se evacuó el dictamen motivo del recurso de autos, no sólo derivó de la petición que formulara la agrupación "Defendamos La Ciudad", sino también de la espontánea comparecencia de la fundación recurrente.
Al respecto, cabe precisar que en ningún momento el actor alegó al comparecer ante este órgano Contralor que se trataba de una cuestión "de carácter litigioso" . Sólo al momento de interponer este recurso cautelar, dado que la decisión fue desfavorable a sus pretensiones, ha planteado una alegación en tal sentido.
Desde luego, esta comparecencia ante la Contraloría General, en los...
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