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| Autor | Hans Welzel |
| Cargo del Autor | Profesor de la Universidad de Bonn (Alemania) |
| Páginas | 53-64 |
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Teoría de la acción finalisTa y oT ros escriTos
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23. Ha sido una fatal equivocación -que sería imperdonable
repetir después de las experiencias que hemos sufrido- elevar a la
categoría de lo recto-normativo, de lo válido-objetivo, de lo valioso,
de “espíritu objetivo”, el fundamento sociológico del reconocimiento
general, es decir, la común convicción jurídica, la conciencia general
del derecho, o como se le quiera llamar. El reconocimiento general
es uno de los presupuestos para el nacimiento del derecho positivo.
Todo mandato legal que encuentra un reconocimiento general se
convierte así en derecho positivo. Esto lo ha visto siempre mejor el
tan denostado positivismo jurídico “psicológico” o “sociológico”
que el sedicente “idealismo objetivo”. Por eso mismo no se ve en el
compromiso y en la tentación de “interpretar” el derecho positivo en
el sentido expresado con peligroso patetismo por la frase de Walter
Schonfeld1 en 1929: “Todo derecho positivo, por muy terreno que sea,
es la justicia realizada en el tiempo y en el espacio, y de aquí proviene
su dignidad”.
24. Toda norma del poder estatal que encuentra reconocimiento
(en el sentido que acabamos de indicar) es derecho positivo. Por tanto,
las normas que señalaron el proceder de la Inquisición española, o las
que dirigieron los procesos de brujas fueron derecho positivo, al igual
que las leyes de Nuremberg contra los judíos. Se las puede designar
como “leyes que no son derecho”, se pueden estrechar los límites del
concepto de derecho, si se le exige algún otro requisito, además del de
la positividad; pero la propiedad de la validez positiva es algo que no
se puede negar a estas normas. Por muy limitado que sea, pues, el papel
que parece desempeñar en el concepto de derecho el reconocimiento
general, tiene, no obstante, una importancia fundamental: las leyes
“a punta de bayoneta”, es decir, los mandatos del supremo poder
estatal que ni siquiera pretenden lograr el asentimiento general,
pueden, ciertamente, imponerse si se encuentran con súbditos
bastante dispuestos, pero no llegan a alcanzar la validez positiva ni
a ser derecho positivo. y si contradicen a normas jurídicas positivas
(reconocidas), son mandatos contrarios al derecho.
1 Walter Schonfels, Uber den Begrift der dialektischen Jurisprudenz, 1929, p. 12.
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