Jurisdicción penal nacional y violaciones masivas de derechos humanos cometidas en el extranjero
| Autor | Enrique Bacigalupo |
| Cargo del Autor | Catedrático Derecho Penal Magistrado Tribunal Supremo de España |
| Páginas | 81-102 |
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El presente trabajo es reelaboración de la conferencia pronunciada en la Universidad de Viena el 23 de marzo de 2000.
Para un jurista las fronteras del Estado son un límite territorial de la vigencia de las normas. Las leyes de un Estado sólo tienen validez dentro del espacio territorial en el cual pueden ser impuestas, es decir, dentro del territorio en el que el Estado ejerce su soberanía. Dicho de otra manera: las fronteras de mi soberanía son las fronteras de mi derecho. Este modo de ver la cuestión presupone una perspectiva del interior hacia el exterior. Desde la perspectiva inversa, o sea desde el exterior hacia el interior, las fronteras del Estado materializan un límite del poder de otros Estados: definen un ámbito de exclusión que se expresa en el llamado principio de no intervención.
Este esquema, extraordinariamente simple, proviene de una concepción clásica de la soberanía, cuyo principal expositor fue Jean BODIN.1 Hermann HELLER2 la resumió de una manera clara: "un poder hacia fuera independiente y hacia adentro irresistible". Da igual que el titular sea el princeps o el populus.
Esta concepción de la soberanía tenía que sufrir una cierta transformación cuando en diciembre de 1948, después de los horrores de la Segunda Guerra Mundial, la Asamblea General Page 82 de las Naciones Unidas aprobó la declaración general sobre derechos humanos y cuando el 4 de noviembre de 1950 se aprobó la Convención Europea sobre Derechos Humanos, que luego fue seguida por otras cartas de derechos similares, como la Convención Interamericana de Derechos Humanos. El respeto interno de los derechos humanos se convirtió en una materia que los Estados sometían a la jurisdicción de un tribunal supranacional, cuyas sentencias se obligaban a acatar.
La nueva situación tenía inmensas implicaciones. En primer lugar los derechos humanos reconocidos en las convenciones internacionales constituyen un límite interno de la legitimidad del ejercicio del poder estatal frente a las personas. Por lo tanto el poder del Estado debe reconocer una frontera interna en el respeto de los derechos inherentes a las personas. El poder soberano, en contra de lo que pensaba BODIN, es jurídicamente resistible dentro del Estado. Las fronteras del territorio ya no serán los únicos límites del poder que emerge de la soberanía. La pretensión de legitimidad reconoce también límites internos en el respeto de los derechos humanos y la comunidad internacional los garantiza mediante tribunales supranacionales con jurisdicción en determinadas regiones.
El ámbito del derecho más afectado por esta nueva situación de los derechos humanos fue sin duda el derecho penal. Es paradójico que así haya sido, dado que el derecho penal había sido la expresión más pura de la soberanía. Más aún: es posible afirmar que la cuestión del ius puniendi constituía una parte esencial de la teoría del Estado clásica.
La posibilidad de una intervención penal de la comunidad internacional en decisiones internas de un Estado que afectaran la paz internacional, de todos modos, ya había sido prevista en los arts. 227 y siguientes del Tratado de Versalles, que preveía un tribunal internacional integrado por EE.UU., el Reino Unido, Francia y Japón que debía juzgar la culpabilidad del Káiser alemán Wilhelm II por "supreme offence against international morality and sanctity of treaties.3 El art. 14 del Pacto de la Sociedad de Naciones, por su parte, estableció un Tribu- Page 83 nal Permanente de Justicia Internacional, en el que se entendía que cabían las competencias penales. No obstante, el Proyecto que el barón DESCAMPS propuso en 1920 al Comité de Juristas de la Sociedad de Naciones, que contenía el anteproyecto del Estatuto del Tribunal Permanente de Justicia Internacional, fue considerado prematuro por la Primera Asamblea de la Sociedad de Naciones.4 Después de la Segunda Guerra Mundial de 1939/1945 los Tribunales de Nuremberg y Tokio dieron lugar a un precedente de decisiva importancia respecto de la intervención de la comunidad internacional en la represión de las personas que tomaron decisiones en el ámbito de la soberanía de un Estado. El Estatuto del Tribunal Penal Internacional de 17 de julio de 1998 viene a culminar este desarrollo del derecho internacional penal.
Entre el Estatuto del Tribunal Penal Internacional de 1998 y los Tribunales de Nuremberg y Tokio se percibe una evolución notable. Estos últimos eran consecuencia de una guerra de agresión y unieron la responsabilidad de los gobernantes por violaciones de derechos humanos a la responsabilidad por la guerra.5 Los arts. 6 y 7 del Estatuto del Tribunal Penal Internacional, permiten, continuando con la tendencia marcada por los tribunales para la antigua Yugoslavia y para Ruanda,6 una intervención penal de la comunidad internacional por hechos meramente internos de los Estados, cuando éstos afectan derechos fundamentales de las personas. El Estatuto del TPI elimina de esta manera los argumentos principales contra una garantía judicial supranacional de los derechos humanos: el basado en el carácter de asunto interno, alcanzado por el principio de no intervención y el del supuesto carácter político de estas cuestiones, especialmente la guerra, del que se derivaría su exclusión del ámbito de lo justiciable o arbitrable.7 Parece cla- Page 84 ro que ésta ha sido la base argumental que ha movido a los Estados dictatoriales que han cometido vulneraciones masivas de derechos humanos a presentar sus acciones como hechos de guerra defensiva contra "enemigos internos".
La nueva situación jurídica replantea problemas jurídicos que ya habían sido objeto de discusión después de las sentencias de los Tribunales de Nuremberg y Tokio y que son de gran actualidad en relación con los Tribunales de la ex Yugoslavia y Ruanda. Problemas similares se han planteado en los procesos seguidos contra los dirigentes de la República Democrática Alemana después de la unificación en 1989 y probablemente en todo proceso interno de un Estado que pasa de una dictadura a una democracia.8 Dos cuestiones se vinculan con el principio de legalidad y una tercera con la aplicación extraterritorial del derecho penal.
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Las vulneraciones de derechos humanos tienen lugar, por regla general, dentro de Estados dictatoriales, cuyo orden jurídico autoriza tales hechos. Es decir, en el marco de su propia legalidad, por lo tanto, tales violaciones no son antijurídicas. Esto da lugar a una primera pregunta: ¿cuál es el derecho violado? ¿Cómo es posible sancionar penalmente actos que eran no antijurídicos en el momento de su comisión? La cuestión se relaciona con el principio de legalidad.
b) La sanción de los excesos de una dictadura sólo puede tener lugar cuando la dictadura ha sido derrocada y reemplazada por un régimen democrático, es decir por un nuevo derecho. ¿Cómo es posible aplicar el derecho penal en forma retroactiva?
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Cuando la sanción de estos delitos tenga lugar por otros Estados, diferentes de la comunidad internacional reunida en el Estatuto del Tribunal Penal Internacional, ¿cómo es posible juzgar los hechos que tuvieron lugar en un territorio donde no eran antijurídicos y donde no regía el orden jurídico del Estado que juzga? Page 85
Las cuestiones expuestas han conducido a posiciones que proponen una renovación radical de los principios del derecho penal aplicable a los delitos cometidos prevaliéndose del aparato del Estado, una característica prácticamente necesaria en todo fenómeno de violaciones masivas de derechos humanos, especialmente en los casos de genocidio y lesa humanidad.
En este sentido merece una especial consideración el punto de vista de NAUCKE 9 que propone una cuarta vía del derecho penal para estos casos de prevalimiento estatal, que se caracterizaría por tres elementos:
- el derecho positivo debe ser flexible, no exacto
- la prohibición de aplicación retroactiva de la ley debe quedar de lado, cuando sea adecuado al fin perseguido
- cabe fundamentar las decisiones en consideraciones jusnaturalistas.10
NAUCKE piensa que la administración de justicia cotidiana, que entiende se basa en un positivismo jurídico penal "que no dispensa gran respeto por la ley",11 ya utiliza estos criterios en la persecución de ciertos delitos, como las lesiones, la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, el hurto y la apropiación indebida. Por ello sería inconsecuente mantener respecto de los delitos cometidos prevaliéndose del poder estatal los límites del puro Estado de derecho, que en la práctica se aplican de una manera poco estricta.12
Probablemente en este punto existe una cierta coincidencia de la tesis de NAUCKE con el "derecho penal de enemigos", que describe JAKOBS como una tendencia del derecho actual que se propone "luchar" contra el delito operando sobre el delincuente y que se justifica a sí misma por la decisión de los autores del delito de autoexcluirse de la comunidad jurídica.13 Page 86
Este derecho penal de enemigos se caracterizaría por una disminución de las garantías procesales y la expansión de ciertos límites del derecho penal material, que son de observar en los delitos cometidos mediante organizaciones (terrorismo, criminalidad organizada, tráfico de drogas, ciertas formas de criminalidad económica o de delitos sexuales).14 Naturalmente que sobre la legitimidad de un derecho penal de estas características es posible albergar dudas. Pero, si se tiene en cuenta que las vulneraciones masivas de derechos humanos son consideradas en general como una forma del llamado "terrorismo de Estado", es claro que la tesis de NAUCKE resulta confirmada en tanto sostiene que comparativamente los delitos cometidos con prevalimiento del poder estatal tendrían un tratamiento privilegiado de difícil justificación con relación al terrorismo.
Trataremos en primer lugar las cuestiones del principio de legalidad. El problema de la ley previa y de la irretroactividad de...
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