El vicio de inconvencionalidad del acto administrativo
| Autor | Víctor Rafael Hernández-Mendible |
| Cargo del Autor | Profesor de Derecho Público en la Universidad del Rosario (Colombia) |
| Páginas | 103-122 |
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dErEchoshumanos (1969-2019)
ElviciodEinconvEncionalidaddElactoadministrativo
i. introducción
En los países de Iberoamérica que son tributarios del Derecho Administrativo
español en materia de procedimientos administrativos, predomina la tesis de
la clasicación bipartita de los vicios de los actos administrativos, que permite
distinguir entre los vicios invalidantes y los vicios intrascendentes.
Es así como se reconoce que los vicios invalidantes pueden generar en unos
supuestos, la nulidad absoluta o de pleno derecho y en otros supuestos, la
nulidad relativa o anulabilidad; mientras que los vicios intrascendentes, en
ningún caso afectan la validez de los actos administrativos, a lo sumo pueden
afectar su ecacia.
Lo anterior ha permitido que producto de la casuística se haya desarrollado
una evolución jurisprudencial, que se ha enriquecido con la doctrina cientíca
para dar origen a una sólida teoría de las nulidades de los actos administrativos,
que tiene sus particularidades en cada realidad nacional.
No obstante, actualmente se asiste a la convencionalización del Derecho
Administrativo, como se pone de maniesto al analizar los límites a la
discrecionalidad1, la garantía de suministro de los servicios de agua potable,
1 Corte IDH, Caso Niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana, Fondo, Reparaciones y Costas,
sentencia de 8 de septiembre de 2005, serie C N° 130, párr. 140, precisa que “La determinación
de quienes son nacionales sigue siendo competencia interna de los Estados. Sin embargo, su
discrecionalidad en esa materia sufre un constante proceso de restricción conforme a la evolución del
derecho internacional, con vistas a una mayor protección de la persona frente a la arbitrariedad de los
Estados. Así que en la actual etapa de desarrollo del derecho internacional de los derechos
humanos, dicha facultad de los Estados está limitada, por un lado, por su deber de brindar a los
individuos una protección igualitaria y efectiva de la ley y sin discriminación y, por otro lado,
por su deber de prevenir, evitar y reducir la apatridia”.
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Víctor rafael Hernández-Mendible
saneamiento y energía eléctrica2 o de salud3, el vicio en la nalidad de
la actuación administrativa conocido como desviación de poder4 o del
2 Corte IDH, Caso Masacre Plan de Sánchez vs. Guatemala, Reparaciones, sentencia de 19 de
noviembre de 2004, serie C N° 116, párr. 110; raticada y ampliada por la Corte IDH, Caso
Masacre de Río Negro vs. Guatemala, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas,
sentencia de 4 de septiembre de 2012, serie C N° 250, párr. 284, en que ha señalado que
la infraestructura y los servicios básicos son responsabilidad del Estado, en los siguientes
términos: “… la Corte dispone que Guatemala deberá implementar en dicho lugar, previa
consulta con las víctimas o sus representantes, e independientemente de las demás obras
públicas que estén previstas en el presupuesto nacional para la colonia Pacux o para la
región en que se encuentra, las siguientes medidas: a) el fortalecimiento del centro de salud
de Pacux mediante la dotación de recursos humanos permanentes y calicados en materia
de atención a la salud física, psicológica y odontológica, medicamentos y ambulancias
equipadas; b) el diseño e implementación de programas de seguridad alimenticia y
nutricional; c) la mejora de calles y avenidas dentro de la Colonia; d) la implementación de
un sistema de alcantarillado, tratamiento de aguas negras o residuales y abastecimiento de agua
potable, y e) la reconstrucción o mejora de las escuelas de nivel primario en la Colonia de
Pacux y el establecimiento de un programa de educación a nivel secundario bilingüe en
español y en maya achí. El Estado debe implementar dichos programas referidos dentro
de un plazo de cinco años, contado a partir de la noticación de esta Sentencia. Finalmente,
en el plazo de un año, a partir de la noticación de este Fallo, el Estado deberá garantizar la
provisión de energía eléctrica a los habitantes de la colonia Pacux a precios asequibles”.
3 Corte IDH, Caso Gonzales Lluy y otros vs. Ecuador, Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas, sentencia de 1 de septiembre de 2015, serie C N° 298, párr. 184,
se sostiene que “… el deber de supervisión y scalización es del Estado, aun cuando
el servicio de salud lo preste una entidad privada. El Estado mantiene la obligación
de proveer servicios públicos y de proteger el bien público respectivo. Al respecto, la
Corte ha establecido que “cuando la atención de salud es pública, es el Estado el que
presta el servicio directamente a la población […]. El servicio de salud público […] es
primariamente ofrecido por los hospitales públicos; sin embargo, la iniciativa privada,
de forma complementaria, y mediante la rma de convenios o contratos, también provee
servicios de salud bajo los auspicios del [Estado]. En ambas situaciones, ya sea que el
paciente esté internado en un hospital público o en un hospital privado que tenga un
convenio o contrato […], la persona se encuentra bajo cuidado del […] Estado”. Por otra
parte, la Corte ha citado al Tribunal Europeo de Derechos Humanos para señalar que
el Estado mantiene el deber de otorgar licencias y ejercer supervisión y el control sobre
instituciones privadas. Además, se ha señalado que la obligación de scalización estatal
comprende tanto a servicios prestados por el Estado, directa o indirectamente, como a los
ofrecidos por particulares”.
4 Corte IDH, Caso Granier y otros (Radio Caracas Televisión) vs. Venezuela, Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 22 de junio de 2015, serie C N°
293, párr. 197, se pronuncia sobre la desviación de poder en los siguientes términos: “La
Corte concluye entonces, como lo ha hecho en otros casos, que los hechos del presente
caso implicaron una desviación de poder, ya que se hizo uso de una facultad permitida del Estado
con el objetivo de alinear editorialmente al medio de comunicación con el gobierno. La anterior
armación se deriva a partir de las dos conclusiones principales a las cuales puede
arribar este Tribunal a partir de lo descrito anteriormente, a saber, que la decisión se
encontraba tomada con anterioridad y que se fundaba en las molestias generadas por
la línea editorial de RCTV, sumado al contexto sobre el “deterioro a la protección a la
libertad de expresión”, que fue probado en el presente caso (supra párr. 61)” y en el párr.
198 sostiene “Asimismo, este Tribunal considera necesario resaltar que la desviación de
poder aquí declarada tuvo un impacto en el ejercicio de la libertad de expresión, no sólo
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