La verdad en el filo de la navaja (nuevas tendencias en materia de prueba ilícita)
| Autor | Teresa Armenta Deu |
| Cargo | La autora es catedrática de Derecho Procesal de la Universidad de Girona (España). E-mail: tarmenta@uoc.edu. |
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Este trabajo se encuadra en el Proyecto de Investigación I+D "Internacionalización de la Justicia y reforma del proceso penal" (ref. SEJ2004-OO266).
A la memoria de Guadalupe
Este trabajo, cuyo origen es la "Ponencia general sobre las nuevas tendencias en materia de prueba ilícita"1, acomete una materia compleja y a la par apasionante cuyos derroteros se encuentran frecuentemente sometidos a los vaivenes de las cambiantes circunstancias de un mundo convulso. Esta realidad precisa, entre otros, de un planteamiento jurídico conceptualmente amplio y comprensivo de categorías generalmente aceptadas para poder alcanzar conclusiones con pretensión de validez general. Este es su principal objetivo.
A tal efecto los instrumentos son dos: un desarrollo global y un número importante de fuentes de conocimiento. Al primer objetivo corresponde el índice de materias desarrolladas. Al segundo el importante número, catorce, de Europa y América, de legislaciones y doctrina analizadas2.
La exposición, cuyo núcleo esencial se concentra en el primer apartado, se inicia con un estudio introductorio sobre la prueba ilícita desde sus diferentes perspectivas y enfoques para llegar a los numerosos criterios clasificatorios. A partir de ahí, continua con el desarrollo de tres grandes apartados: regulación y concepto de la prueba ilícita; eficacia de la prueba ilícita; y tratamiento procesal de la prueba ilícita.
Se incluye también dos apartados al objeto de ofrecer una visión de conjunto como parangón altamente ilustrativo: de una parte, la doctrina sentada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDDHH) en materia de prueba ilícita; y en la misma dirección, de otra, sendas tendencias en torno a dos ámbitos que constituyen referencia doctrinal continua: a) la regulación de la UE, aún por consolidar, pero que camina hacia una armonización en las regulaciones procesales de los veintisiete países miembros; y b) las últimas tendencias detectadas en EEUU en materia de prueba ilícita3.
En los países de traducción jurídica continental, la prueba ilícita figura, en primer término, como exponente del principio de legalidad penal, en la medida en que nadie puede ser condenado sino por delito o falta previamente establecido en la ley (previa, escrita y estricta), así como a la pena que en dicha ley corresponda y siempre que se haya observado idéntica escrupulosidad en la legalidad del procedimiento, y muy especialmente, en enervar la presunción de inocencia a través de "pruebas legales", comprendiendo en este término el complejo entramado jurídico que abarca tal concepto.
Desde esta perspectiva y atendido que el derecho penal sólo se realiza a través del proceso, la búsqueda de la verdad material ha constituido uno de los fines destacados del proceso penal, justificando, entre otros aspectos, manifestaciones de oficialidad en la fase investigadora del proceso y en el propio juicio oral en materias relacionadas, precisamente, con la investigación y obtención de fuentes de prueba y la práctica de medios de prueba.
No debe olvidarse, por otro lado, la distinción conceptual entre fuente y medios de prueba, patente en esta materia, donde primero se desarrolla una actividad investigadora para obtener las fuentes de prueba y después una actividad de verificación, a través precisamente de la incorporación de un determinado "medio probatorio", que es objeto de práctica o incorporación y reproducción en los casos de prueba anticipada o preconstituida4.
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En segundo lugar, desde el punto de vista de las fuentes, la licitud de la prueba se referirá a quien ha obtenido la fuente (el juez instructor; la parte o la policía); para, a partir de ahí, plantear si en razón de la forma de obtener la fuente de prueba, cabe usar posteriormente tal fuente y el correspondiente medio en el proceso, realizando la actividad prevista legalmente.
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En tercer y último lugar (last but no least), la prueba ilícita patentiza la tensión entre la tutela de bienes esenciales de la sociedad a través del proceso penal, como medio ineludible de realización del derecho penal, y por otro, la propia libertad y derechos de los ciudadanos a quienes se imputa una lesión de tales bienes esenciales. Podría afirmarse en tal sentido, que el ordenamiento en su conjunto se sitúa en el punto medio de dos factores en tensión: de una parte, la tutela de los citados bienes esenciales, que precisamente por serlo, obtienen esa protección cualificada que representa el derecho penal y el proceso a través del cual éste se realiza, y que justifica, a su vez, intromisiones singularmente relevantes por parte del Estado. Y, de otra, simultáneamente y tensionando en dirección opuesta, las limitaciones así acreditadas cuando afectan a derechos fundamentales, que debido a lo que Bachof denomina su «gran pretensión de validez»- reclaman la utilización de criterios singularmente estrictos a la hora de valorar las repetidas medidas restrictivas, a la par que imponen a los poderes públicos una gran mesura en su limitación. Se llega así a la siguiente conclusión:
No debe prevalecer el interés de protección y de castigo de las conductas infractoras si para ello se lesionan injustificada o desproporcionalmente los derechos (fundamentales o no sólo éstos) tanto de contenido material (derecho a la inviolabilidad del domicilio y de las comunicaciones; a la integridad corporal, a la libertad) como los que determinan el carácter justo y equitativo del proceso (derecho de contradicción, de defensa, de asistencia letrada, a utilizar los medio de prueba pertinentes..).
Cada uno de estos grupos de derechos actúa de manera diferente y sobre objetos diferentes. Los primeros limitan, en general, la actuación del Estado en la obtención de las fuentes de prueba, en el desarrollo de la investigación para la obtención de medios de prueba. Los segundos suelen operar como limitaciones a la admisión o "atendendibilidad" de los concretos medios de prueba en relación con la regulación legal de su acceso al proceso5.
En este último sentido, se fijan límites a la indagación y producción de fuentes y medios de prueba en atención a los derechos y libertades públicas. Tales límites conforman la sujeción a una serie de reglas informadas por el principio de proporcionalidad. Atenor de la interpretación del TEDDHH y el TC español, el principio de proporcionalidad se desglosa en las siguientes reglas que deben informar toda ¡imitación de derecho fundamental: 1) previsión legal de la medida; 2) idoneidad de la medida para la consecución de los fines que la justifican; 3) necesidad de la misma en cuanto la evidencia no se pueda obtener por medio de otros medios con menor carga; 4) que entre la lesión del Derecho Fundamental y la finalidad perseguida exista una justificación del sacrificio seria; y finalmente, 5) que la medida ordenada por la autoridad judicial se base en buenas razones justificativas y exteriorizadas que pongan de relieve la concurrencia de los anteriores presupuestos6. Estas exigencias se constatan -con mayor o menor pormenorización- en la jurisprudencia de otros países, como después comprobaremos.
En definitiva, la ilicitud probatoria plantea, si para obtener una sentencia más justa, vale todo o, si por el contrario, existen límites que no pueden traspasarse aún al precio de no poder ejercer la función jurisdiccional y realizar el derecho penal7. Expresado en otros términos, la realización del derecho penal pasa por enervar la presunción de inocencia, circunstancia que exige de prueba que haya llegado con todas las garantías al proceso, que se haya seguido una procés equitable" (art. 6 CEDDHH); y en el que se hayan respetado las garantías del art. 8 CADDHH; o las del "proceso debido", el "fairness process" o cualquier otra denominación acuñada.
El abanico de posibilidades que se abre así es enorme: La ilicitud puede provenir de distintas causas, que cabe agrupar como sigue8:
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Tratarse de pruebas legal y expresamente prohibidas, ya sea por su objeto (prohibición de prestar testimonio para quienes están obligados a guardar secreto); ya por afectar a determinados métodos de investigación (torturas, coacciones o amenazas); ya por afectar a determinados medios de prueba (testimonio entre parientes; testimonios de referencia); por violentar derechos fundamentales; o, por ser irregulares o ser defectuosas; B) Pueden producirse en diferentes momentos (antes o en el mismo proceso); C) Operar en beneficio del causante de la ilicitud o de un tercero, o finalmente; o, D) Consistir en actuaciones de diferentes sujetos (acusadores o acusado).
Finalmente, conviene dilucidar cuales son los efectos de la ilicitud y si resultan asimilables entre sí.
Todas estas posibilidades precisan para su cabal comprensión delimitar diferentes campos, empezando por esclarecer las clases de ilicitud y el concepto de prueba ilícita.
Hay que constatar, inicialmente, que las clasificaciones son tantas, al menos, como las diferentes perspectivas desde las que caben acometer las muchas manifestaciones de la ilicitud9. La referencia a cada una de ellas obedece, más que a fines de erudición, a la función esclarecedora que pueda comportar su exposición10.
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El momento temporal como criterio delimitador se acomoda a la distinción entre fuente y medio de prueba, en cuanto la fuente se obtendrá...
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