La tutela preventiva y la acción preventiva en el derecho argentino - Núm. 8-1, Enero 2012 - Ars Boni et Aequi - Libros y Revistas - VLEX 645257813

La tutela preventiva y la acción preventiva en el derecho argentino

AutorJosé Antonio Reviriego
CargoAbogado. Especialista en Derecho Procesal Civil y Comercial en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales dependiente de la Universidad Nacional del Litoral
Páginas135-170
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LA TUTELA PREVENTIVA Y LA
ACCIÓN PREVENTIVA EN EL
DERECHO ARGENTINO
Preventive remedy and preventive
action in the Argentinian law
José antonio reviriego
“La ef‌icacia y ef‌iciencia del Servicio de Justicia constituyen directrices en la meta de
toda reforma procesal, la que deberá prever, del modo más oportuno, la compleja
gama de intereses que surgen en la vida del derecho, en relación a las más variadas
circunstancias, como manifestación concreta de aquél”.
guillerMo Jorge enderle
Proceso Monitorio**
(Mendoza, Argentina, 2005)
* Abogado. Especialista en Derecho Procesal Civil y Comercial en la Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales dependiente de la Universidad Nacional del Litoral; Especialista en
Derecho Notarial (Escribano) en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales dependiente
de la Universidad Nacional del Litoral. Profesor adjunto en la Facultad de Derecho de la
Universidad Católica Argentina, subsede Paraná. .
** Ponencia presentada al XXIII Congreso Nacional de Derecho Procesal, organizado por
la Asociación Argentina de Derecho Procesal (AADP), Mendoza, Argentina, 22 a 24 de
septiembre de 2005.
Artículo recibido el 25 de julio y aprobado el 18 de noviembre de 2011.
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ReviRiego, José Antonio (2012):"LA tUteLA PReventivA Y LA ACCiÓn PReventivA
en eL DeReCHo ARgentino"
RESUMEN: Se analiza la tutela judicial preventiva desde la perspec-
tiva argentina, indicando los fundamentos normativos, las posturas
doctrinarias y algunos casos jurisprudenciales. El autor realiza críti-
cas, reexiones, propuestas y ejemplicaciones. También se valora
la utilidad práctica de la acción preventiva y del mandato preven-
tivo así como debe ver el juez, en los tiempos actuales, el proceso
ante la necesidad de prevenir los daños. Se realiza un exhaustivo
y completo análisis de las regulaciones normativas especícas de
tutelas preventivas en el Derecho Argentino, pretendiendo demos-
trar el autor los benecios de su aplicación. Finalmente, el autor
pretende construir, con cita doctrinaria y elaboración autónoma, un
trámite procesal desde la interposición de la demanda, con especial
referencia previa a la legitimación, pasando por la etapa probatoria,
y nalizando en la sentencia, sus efectos y la condena en costas.
PALABRAS CLAVE: tutela judicial preventiva – acción preventiva –
derecho argentino
ABSTRACT: Remedy is analysed from the perspective preventive
Argentina, indicating the normative foundations, doctrinal positions
and some case law. The author makes critical reections, sugges-
tions and examples. Also valued the practical utility of preventive
action and preventive mandate and should see the judge, in modern
times, the process of the need to prevent damage. We performed a
thorough and comprehensive analysis of the normative regulations
specic preventive guardianship Argentine law, the author intended
to demonstrate the benets of its application. Finally, the author
intends to build, citing doctrinal and autonomous development, a
procedural step from the ling of the application, with special refer-
ence to the standing upon, through the preliminary stages, and end-
ing with the sentence, its effects and sentencing in coastline.
KEY WORDS: preventive remedypreventive action – Argentinian
law
I. LA TUTELA PREVENTIVA
El análisis que se realiza por el presente trabajo se dirige hacia la función
jurisdiccional y a un cambio que requieren los tiempos actuales, producién-
dose un nuevo modo de ver el proceso, que no se limite a reparar los perjui-
cios, sino que también tenga como nalidad prevenir los eventuales daños,
patrimoniales o personales, que puedan producirse como consecuencia de
un hecho ilícito (contrario a derecho o prohibido por el derecho) actual o
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Ars Boni et Aequi (año 8 no 1): pp. 135 - 170
posible; e, incluso, prevenir la amenaza o posibilidad de que un acto con-
trario a derecho se produzca con las probables, y eventuales, consecuencias
dañosas del mismo.
La nueva visión del proceso debe superar aquella imagen del Estado,
que por intermedio de la función judicial, actúa reparando o resarciendo la
transgresión, violación o inejecución de un precepto jurídico. Esta idea de
pensar el proceso en la actualidad, encuentra sustento fáctico en la impa-
ciencia de los justiciables y en la exigencia de tutela del derecho en un lapso
razonable.1 Esta razonabilidad no solo responde en términos de días y horas
que trascurran desde la concurrencia al tribunal hasta la resolución denitiva,
sino que, y fundamentalmente, la necesidad de que la vía procesal sea idónea
y útil para lograr la tutela de los derechos, no solo lesionados, sino más bien
amenazados de afectación.
La responsabilidad civil como instrumento diseñado en función del mer-
cado no alcanza a tutelar ecientemente muchos derechos, debido a que,
las indemnizaciones no hacen justicia por sí solas –y la existencia del seguro
motiva su traslación–, generando un mecanismo de costo por dañar.2
Existiendo la amenaza de lesión de un derecho, el sujeto tiene derecho
de acudir ante la justicia y, como corolario de ello, el derecho a una tutela
preventiva.
Si nos paramos frente al particular y a la preocupación inicial, tenemos
la siguiente “foto” de la realidad: un sujeto se presenta ante los órganos ju-
risdiccionales pretendiendo algo de ellos. Creemos que reparar la injusticia
implica mucho más que resarcir o retribuir la violación de las normas. Para
el sujeto también implica prevenir, siempre que existan elementos o cuestio-
nes de hecho, de donde se derive la real probabilidad de que, según lo que
acontecería por el curso natural y ordinario de las cosas (por ejemplo, que un
edicio en ruinas este próximo a derrumbarse, y de ello derive, según el curso
natural de las cosas, daños a la propiedad colindante y eventuales daños a
las personas que se encuentren en la misma)3, por la experiencia adquirida
en situaciones similares, o por la existencia de la concreta probabilidad de la
práctica de un acto ilícito, según las circunstancias particulares de cada caso,
se genere una lesión de derechos o violación del ordenamiento jurídico.
1 Morello (2009) p. 17.
2 Lorenzetti (1995) p. 1217.
3 Vid. art. 901 del Código Civil Argentino.

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