La tutela indirecta de los derechos sociales en la jurisprudencia constitucional española - Núm. 1, Enero 2008 - Revista de Derechos Fundamentales - Libros y Revistas - VLEX 336714658

La tutela indirecta de los derechos sociales en la jurisprudencia constitucional española

AutorJordán Díaz, Tomás
CargoLicenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Chile. Abogado. Magíster en Ciencia Política, Universidad de Chile.
Páginas121-154
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Nomos - UNIVERSIDAD DE VIÑA DEL MAR - Nº 1 (2008), pp. 121-154
TOMÁS PABLO JORDÁN DÍAZ / La tutela indirecta de los derechos sociales…
LA TUTELA INDIRECTA DE
LOS DERECHOS SOCIALES EN
LA JURISPRUDENCIA
CONSTITUCIONAL ESPAÑOLA
TOMÁS PABLO JORDÁN DÍAZ*
RESUMEN
Nomos - UNIVERSIDAD DE VIÑA DEL MAR - Nº 1 (2008), pp. 121-154
ABSTRACT
El presente trabajo presenta la estructuración del mecanismo de tutela indirecta de los
derechos sociales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español, relacionada con
la protección de derechos sociales que no gozan de tutela reforzada, o aquellos que gozan-
do de esta, han sido amparados por una vía distinta. Se plantea que esta forma de tutela se
ordena por dos vías: por “conexión”, disponiendo una vinculación entre un derecho funda-
mental “no social” y algún derecho social determinado, alcanzando la protección del dere-
cho social por medio del primer derecho, y por “incorporación”, referida a la agregación, al
contenido esencial de algunos derechos constitucionales, del contenido constitucional de
ciertos derechos sociales, obteniendo la tutela de estos últimos por esta vía.
Palabras clave: amparo, protección, conexión, incorporación, derechos fundamentales.
This work presents the structure of the indirect protection of the social rights’ mecanism in
the jurisprudence of the Spanish Constitutional Court, relating to the protection given to
social rights which doesn’t have reinforced protection, or those that having such protection,
have been protected in a different way. It is stated that this form of protection is regulated in
two ways: by “connection”, disposing an entailment between a “non-social” fundamental
right with any determined social right, obtaining the protection of the social right through
the protection of the other right; and by “incorporation”, referred to the protection obtained
for some social rights by including its constitutional content into the essential content of
some other constitutional rights.
Key words: fundamental shelter, protection, connection, incorporation, fundamental rights.
1. INTRODUCCIÓN
La Constitución española (CE) consagra una mulpitlicidad de derechos
sociales en sus disposiciones normativas. Tales derechos están distribuidos
geográficamente entre las secciones 1ª (De los derechos fundamentales y de
*Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Chile. Abogado. Magíster en
Ciencia Política, Universidad de Chile. Magíster de Investigación en Derecho Público, men-
ción Derecho Constitucional, Universidad Autónoma de Barcelona. Profesor de Teoría Políti-
ca y Derecho Constitucional, Universidad Alberto Hurtado.
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las libertades públicas)1 y 2ª (de los derechos y deberes de los ciudadanos)2
del Capítulo II (Derechos y libertades) y, principalmente en el Capítulo III
(De los principios rectores de la política social y enocómica)3 del Título
Primero del texto constitucional. De esta configuración espacial se derivan
diversas consecuencias relativas a la tutela de dichos derechos, pues, de
acuerdo a la ubicación de los preceptos sociales, el constituyente español
acomoda diversos instrumentos de protección.
De un modo general, la CE ha instituido un sistema decreciente de
protección de derechos, gozando de un mayor nivel de amparo los derechos
fundamentales dispuestos en la sección 1ª del capítulo II, y así en forma
descendente4. La regulación constitucional privilegiada de los derechos de la
sección 1ª del Capítulo II conlleva un desequilibrio en la eficacia entre los
derechos sociales consagrados en tal sección y el resto de DES, al carecer la
mayoría de los derechos sociales de tutela directa5, impidiendo su real y
efectivo cumplimiento.
En este contexto de descompensación protectora, la labor del Tribunal
Constitucional español (TCE) en el amparo de los derechos sociales no se
ha limitado únicamente a los derechos tutelados en forma directa (dere-
chos que gozan de tutela reforzada), sino que ha dispuesto una protección
“indirecta”, es decir, ha amparado con mayor o menor intensidad, y por
vía constitucional (recurso de amparo, recurso y cuestión de insconstitu-
cionalidad y cuestiones de competencia), a la mayoría de los derechos
sociales constitucionales que no gozan de tutela reforzada o a determina-
dos derechos sociales que gozan de amparo directo pero por mecanismos
diversos a este 6.
1Esta sección establece el derecho a la educación (art. 27), el derecho a la libre sindicación (art.
28.1) y el derecho a la huelga (art. 28.2).
2La sección 2ª del mismo capítulo fija el derecho al trabajo (art. 35), y el derecho a la
negociación colectiva (art. 37.1).
3El Capítulo III del texto fundamental consagra el derecho a la seguridad social (art. 41), el
derecho a la protección de la salud (art. 43.1), el derecho a vivir en un medio ambiente
adecuado (art. 45.1) y el derecho a una vivienda digna y adecuada (art. 47.1).
4De conformidad al art. 53 de la Constitución española, los derechos de la sección 1ª vinculan
a todos los poderes públicos, desarrollo legislativo –reserva de ley- solo por ley orgánica (art.
81.1 CE), respeto al contenido esencial de los derechos y gozando de tutela reforzada por
medio del recurso de amparo ordinario y constitucional. Los de la sección 2ª vinculan tam-
bién a los poderes públicos, disponen de reserva legal aunque solo ordinaria y están protegidos
por la garantía del contenido esencial de los derechos. Finalmente, los derechos del Capítulo
III tienen un rol informador para el legislador, la jurisprudencia y demás poderes públicos, y
podrán ser alegados ante la jurisdicción ordinaria según las leyes que los desarrollen.
5Para los efectos de esta investigación, se entiende por “protección directa” de los derechos
sociales, la tutela reforzada que gozan algunos de estos derechos de conformidad al art. 53.2
de la CE.
6Únicamente queda excluido de esta protección el derecho a la protección de la salud, pues la
jurisprudencia es escasa y carente de relevancia para estos efectos.
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La jurisprudencia del TCE ha estructurado la protección indirecta de los
DES, extendiendo el amparo a los DES de la sección 1ª y 2ª del Capítulo II
y los DES del Capítulo III, a través de una tutela por “conexión” o “incor-
poración”. El primer instrumento establece una vinculación entre un dere-
cho fundamental “no social” y algún derecho social determinado, alcanzan-
do el amparo del derecho social por medio del primer derecho. El TCE
configura la tutela bajo los parámetros jurídico-constitucionales del derecho
fundamental no social, y bajo este armazón concede la protección. Por su
parte, la tutela por incorporación se ordena por vía de la agregación al
contenido esencial de algunos derechos constitucionales el contenido cons-
titucional de ciertos derechos sociales.
Así, el TCE ha conferido amparo a los derechos sociales por tres cami-
nos: c.1) por vía conexa invocando el principio de igualdad (art. 14 CE), ya
sea a través de la cláusula de no discriminación (injustificación del trata-
miento diferenciado) o por el tratamiento normativo diferenciado con mi-
ras a lograr mayores niveles de igualdad sustancial (dispensando protección
al derecho a la educación, a la libertad sindical, al trabajo, a la negociación
colectiva, a la seguridad social y a la vivienda digna); c.2) efectuando una
conexión entre el derecho al honor y a la intimidad personal y familiar
como instrumento indirecto de protección del derecho a la libertad sindical
(triple tutela)7 y, c.3) mediante un amparo indirecto por “incorporación”, a
través de la anexión al contenido esencial de algunos derechos fundamenta-
les del contenido constitucional de ciertos derechos fundamentales sociales.
El TCE ha protegido el derecho a la negociación colectiva, situándolo como
elemento componente del contenido esencial del derecho a la libertad sindi-
cal. De igual manera ha extendido la protección, en algunos casos, al dere-
cho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación y el derecho a la
vivienda digna como derechos integrantes del contenido esencial del dere-
cho de propiedad, en concreto, de la función social de este derecho.
Esta protección indirecta es de carácter “dinámica y “social”. El dina-
mismo está dispuesto por la ampliación de la tutela a DES que no encuen-
tran amparo en el mecanismo de protección directa y reforzada del art. 53.2
CE. La jurisprudencia ha utilizando diversos instrumentos y caminos jurídi-
cos que le otorga el ordenamiento constitucional, como la protección co-
nexa o por vía de la protección por incorporación. Igualmente, el método
indirecto se ha caracterizado por la utilización de todas las vías procesales
constitucionales para configurar la tutela como el recurso y la cuestión de
inconstitucionalidad y la cuestiones de competencia. La labor hermenéutica
7El derecho a la libertad sindical tiene en este caso una triple tutela, por cuanto está protegido
por el recurso de amparo constitucional, por el principio de igualdad y por el derecho al
honor y a la intimidad personal y familiar.

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