La tutela cautelar
| Autor | Luis Fraga-Pittaluga |
| Páginas | 583-610 |
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CAPÍTULO TERCERO
LA TUTELA CAUTELAR
En 1921 el maestro italiano Giuseppe Chiovenda expresó que el tiempo necesa-
rio para tener razón, no debe convertirse en un daño para quien tiene la razón.779
Con esta extraordinaria frase, lacónica pero contundente, el legendario profesor de
la Universidad de Roma ubicó el asunto de la eficacia de la justicia en su justo lu-
gar, pues como ha expresado CHINCHILLA MARÍN780, no hace falta ser un especia-
lista en derecho para saber que dicha eficacia depende en gran parte de la rapidez
con que se otorgue la justicia, mientras que también es evidente que la realización
de un proceso rodeado de todas las garantías debidas, requiere tiempo. Como se ha
dicho pues: Justicia retardada es justicia denegada.
En nuestro país, como en muchos otros, la justicia es lenta y por consiguiente
en muchas ocasiones resulta completamente ineficaz. Esta ineficacia se asocia al
concepto de oportunidad porque la duración excesiva del juicio puede suponer para
quien reclama un derecho subjetivo el riesgo de la desaparición del mismo y para
quien pretende proteger un derecho, una situación jurídica consolidada o un interés
legítimo que ya posee, la causación de daños irreparables o de difícil reparación por
la sentencia definitiva. La mejor sentencia del mundo es un simple legajo de pape-
les sin la más mínima utilidad, si el derecho, la situación jurídica o el interés decla-
rado o confirmado, ha perecido irremediablemente cuando aquélla es dictada. La
sentencia entonces debe ser, siempre y en todo caso, oportuna, y para que ello ocu-
rra el derecho que puede llegar a ser declarado o confirmado, debe ser inmediata-
mente protegido, debe ser colocado a buen resguardo mientras a través del tránsito
normal del proceso se determina a quién le corresponde.
Las razones de la lentitud de los juicios son muchas y por ahora sólo diremos
que si bien el problema de fondo de tal inercia es extraordinariamente complejo,
existen remedios de inconmensurable utilidad para al menos asegurar que el dilata-
do pronunciamiento judicial no será una mera declaración inejecutable. Tales reme-
dios no son propios del Derecho Tributario, ni encuentran en el mismo especiales
779 CHIOVENDA, G. “Notas a Cass”. Giurisprudenza Civile e Commerciale. S/E, Roma,
1921, p. 362.
780 CHINCHILLA, C. La Tutela Cautelar en la nueva justicia administrativa. CIVITAS,
Madrid, 1991, p. 25.
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LA DEFENSA DEL CONTRIBUYENTE
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características; antes bien, han sido ofrecidos por la dogmática general del Derecho
Procesal desde hace bastante tiempo, el suficiente para haber adquirido un desarro-
llo extraordinario.
El remedio por antonomasia para solucionar el problema del retardo procesal,
sin sacrificar el tiempo necesario para que el proceso cumpla todas sus etapas y el
juez alcance un adecuado conocimiento del asunto debatido, es la tutela cautelar.
Las medidas cautelares, nominadas o innominadas, sirven por igual al juez y a las
partes para evitar que el curso normal del proceso traicione su propia razón de ser,
al culminar éste con una decisión que no puede ser eficazmente ejecutada, pues el
excesivo tiempo empleado en el juicio ha hecho desaparecer los derechos, la situa-
ción jurídica o el interés en debate.
Como advirtiera otro maestro Italiano, esta vez PIERO CALAMANDREI, las me-
didas cautelares concilian las dos exigencias de la justicia, a saber, la celeridad y la
ponderación, pues entre hacer las cosas pronto pero mal, o hacerlas bien pero tarde,
las medidas cautelares piensan sobre todo en hacerlas pronto, dejando el problema
del bien y del mal a las reposadas formas del proceso ordinario.781 El eximio profe-
sor de la Universidad de Florencia no pudo ser más genial, como siempre fue usual
en toda su obra.
La tutela cautelar no busca determinar quién tiene la razón; en realidad, el juez
tiene prohibido siquiera intentar semejante determinación sin que el proceso haya
transcurrido en su totalidad. El derecho no puede establecerse en forma definitiva in
limine litis y esa es la razón por la cual las medidas cautelares son provisionales y
se sustentan, por una parte, en la probabilidad, la verosimilitud o la apariencia fun-
dada de la verdad y no en la certeza del derecho; y por la otra, en el riesgo, el peli-
gro, la ventura o la contingencia de su pérdida o daño.
Cuando el juez a quien se demanda la tutela cautelar pretende inmiscuirse anti-
cipadamente en la determinación del derecho exigiendo al solicitante de la medida
que lo sustente y lo pruebe, convirtiendo así la exigencia del humo de buen derecho
en derecho humeante, se transmuta alquímicamente el proceso cognoscitivo y con-
tradictorio en proceso monitorio, en el que como se sabe no hay contradicción so-
bre el derecho y donde el juicio arranca con la sentencia.
Desde el punto de vista ontológico, las medidas cautelares no existen ni se con-
ceden para otorgar o reconocer la razón a quien las pide; su ratio essendi es la pro-
tección provisional de un derecho, una situación jurídica o un interés legítimo en
disputa, pero sin poner fin a la disputa, porque ello corresponde a la sentencia de
fondo o a las partes a través de fórmulas autocompositivas. Por ello, el juez sólo
debe sospechar que pudiera existir el derecho, porque es de la esencia y naturaleza
misma de las medidas cautelares que ellas sólo pueden concederse precisamente
cuando no se sabe a quién corresponde el derecho que se va a proteger anticipada-
781 CALAMANDREI, P. Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari.
CEDAM, Padova, 1936, p. 4.
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