Tribunal supremo y tribunal constitucional en la protección de los derechos fundamentales
| Autor | Enrique Bacigalupo |
| Cargo del Autor | Catedrático Derecho Penal Magistrado Tribunal Supremo de España |
| Páginas | 307-323 |
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Intervención en el Consejo General del Poder Judicial en ocasión de la Conferencia de Presidentes de Cortes y Tribunales Supremos de España, Portugal e Iberoamérica el 6 de octubre de 1993.
En el constitucionalismo europeo moderno existen diversos modelos de protección de los derechos fundamentales. El modelo alemán y el español -a pesar de sus diferencias- se caracterizan especialmente por otorgar a los derechos fundamentales una protección extraordinaria en el marco de la jurisdicción constitucional. Esta función de los Tribunales Constitucionales aparece, sin duda, íntimamente vinculada a la concepción del Estado que inspira estas Constituciones. En efecto, el Estado no es quien otorga los derechos fundamentales, sino quien debe crear las condiciones de su realización. De esta manera el Estado se legitima, entre otros criterios, por el de la realización de los derechos fundamentales. En esta noción del Estado los derechos fundamentales son reconocidos, igual que en la tradición del derecho natural, como propios del individuo, previos e independientes de aquél. En este sentido los derechos fundamentales son derechos que limitan desde el principio la autoridad del Estado y operan como fuente de obligaciones del Estado. Resulta esencial en este sistema de conceptos jurídicos que el ejercicio de un derecho fundamental por un individuo no necesita justificación alguna; por el contrario, tiene que ser justificada la limi- Page 308 tación de los derechos fundamentales por el Estado.1 Sin embargo, así como un individuo no se concibe sin una sociedad y un Estado, es claro que los derechos fundamentales pueden ser sometidos a limitaciones por parte del Estado y que en el ejercicio de esta función los poderes del Estado pueden vulnerarlos.
En este sistema los derechos fundamentales tienen una eficacia directa y su validez "como derecho vigente de manera inmediata se apoya en la idea de su garantía".2 Consecuentemente, es posible afirmar que su vigencia, su respeto y su garantía constituyen una cuestión esencial de la legitimidad constitucional del Estado y ello justifica que la protección última de estos derechos pueda ser una competencia del Tribunal Constitucional, en tanto conflicto constitucional entre un ciudadano y algún poder del Estado.
La existencia de una jurisdicción constitucional para los derechos fundamentales presupone, como es claro, un sistema constitucional y jurídico determinado. Para estudiar esta cuestión conviene referirse ante todo a los tipos de sistema normativo sobre cuya base puede ser elaborada una Constitución. Como lo ha señalado KELSEN,3 según la naturaleza del fundamento de la validez de un sistema normativo, es posible diferenciar dos tipos de sistemas: unos regidos por el principio estático y otros regidos por el principio dinámico. "Un sistema normativo cuyo fundamento de validez y contenido de validez puede ser deducido de una norma básica presupuesta, es un sistema estático".4 Estos sistemas se caracterizan por la existencia de una norma básica de contenido evidente, cuya posibili- Page 309 dad KELSEN5 puso en duda. Por el contrario, los sistemas normativos regidos por el principio dinámico, son aquellos que se apoyan en una norma básica impuesta mediante un acto de voluntad, cuyo contenido no aspira a tener tal evidencia. Estos sistemas -dice KELSEN- sólo pueden fundamentar su validez en una norma, "según la cual uno se debe comportar según las órdenes de la autoridad que dicta las normas".6
Los modelos de Constitución pueden también ser referidos a estos tipos de sistemas normativos. De esta manera es posible determinar un "modelo procesal puro" de Constitución sólo conformado por normas de organización y procedimiento, que se corresponde con el principio dinámico de KELSEN.7 Relacionando este modelo con la legislación ordinaria, proveniente del Parlamento, resultará que de la Constitución no se puede deducir ningún contenido predeterminado del derecho ordinario: "todo lo que sea resultado del procedimiento y de la forma establecidos y previstos (para la legislación), es derecho positivo; (...) en el modelo procesal puro sólo resulta decisivo, para el contenido de las leyes, la voluntad del legislador, su razón o su sinrazón así como los límites de sus posibilidades de acción (...); cualquier contenido puede ser contenido del derecho positivo".8 Este sistema excluye la posibilidad de un control constitucional del legislador y consecuentemente también del Poder Judicial fundada en los derechos fundamentales, dado que la libertad, como derecho fundamental, es sólo "la libertad de la coacción contraria a la ley".9 En un sistema como éste la protección de los derechos fundamentales en una jurisdicción constitucional es, en realidad, innecesaria y debe estar en manos de los tribunales del Poder Judicial. En todo caso, el control constitucional sólo podría extenderse al procedimiento de sanción de las leyes.
Como contrapartida, Alexy describe un "modelo material puro", que responde a la estructura de un sistema normativo Page 310 estático, dado que la Constitución contendría sólo normas materiales, de las que se pueden obtener los contenidos de todas las normas del sistema jurídico. Una Constitución de este modelo permitiría extraer de ella, como lo dice FORTSHOFF 10 tanto el contenido del Código Penal como el de la ley de fabricación de termómetros para medir la fiebre. Desde esta perspectiva, es claro que cabe pensar en un control jurisdiccional relativo al contenido de las normas dictadas por el Parlamento.
Las Constituciones española y alemana no responden -como es de imaginar- a ninguno de estos tipos puros. Ambas contienen elementos provenientes de uno y otro modelo que permiten considerarlos como un tipo mixto material-procesal. Precisamente los derechos fundamentales constituyen la parte material de la Constitución, dado que a partir de ellos se decide sobre la estructura normativa básica del Estado.11 Específicamente esto tiene consecuencias en el ámbito de la limitación de los derechos fundamentales, que no sólo tienen reserva de ley, sino que además no pueden ser sometidos a límites que afecten su contenido esencial (art. 53.1 CE).
En este sistema mixto material-procesal a los derechos fundamentales se les reconoce una jerarquía que ha permitido sostener que "los derechos fundamentales de la Constitución tienen una posición tan importante desde la perspectiva constitucional, que su garantía o no garantía parlamentaria no puede quedar sin más en manos de la mayoría parlamentaria ocasional".12 Este punto de partida determina una cierta colisión entre el principio democrático y los derechos fundamentales, en la medida en que el gobierno del pueblo y por el pueblo (a través de sus representantes) ve limitadas sus posibilidades de decisión frente a estos derechos, que entonces operan como normas negativas de competencia.
Consecuentemente, la posibilidad de una lesión de los derechos fundamentales por el legislador y de un control constitucional de las normas del derecho ordinario, provenientes del Parlamento, es, en principio, clara desde la perspectiva actual. Page 311
Sin embargo, ello no siempre ha sido aceptado como una tarea judicial.13 En la teoría constitucional del siglo XIX el custodio de la Constitución era el monarca, dado que se lo consideraba como una tercera instancia neutral, por encima de los dos factores de poder (Gobierno y Parlamento). "Dado que el auténtico fin político no se quería declarar -decía KELSEN- la teoría disfrazó esta cuestión estableciendo que la garantía de la Constitución era tarea de la cúspide del Estado".14
Pero, también más recientemente, se ha cuestionado que un órgano constitucional compuesto por jueces (es decir, institucionalmente independiente) pueda desempeñar tales funciones. Carl SCHMITT15 excluía la posibilidad de que la Constitución, y por tanto los derechos fundamentales, pudieran fundamentar la decisión de un tribunal. Desde su punto de vista la declaración de la inconstitucionalidad de una ley y su consiguiente nulidad sería un acto político; por tal razón no constituiría un acto judicial, dado que entre la función de la justicia y la función política existe una oposición esencial. Mientras que la función del legislador es política, en la medida en la que ejerciendo su poder se impone a las personas a través de sus normas, el juez es una herramienta de ese poder que aplica el orden creado por el legislador.
KELSEN ha criticado con razón este punto de vista sosteniendo que "la opinión, según la cual, sólo la legislación sería política, lo que no ocurriría con la auténtica justicia, es tan falsa como la que considera que sólo la legislación consiste en una creación jurídica productiva, mientras la justicia se caracterizaría por ser aplicación sólo reproductiva del derecho. En el fondo, se trata de dos variantes del mismo error".16 Desde un punto de vista teórico -continúa KELSEN- la principal diferencia entre un tribunal constitucional y un tribunal ordinario civil, penal o administrativo consiste en que éstos sólo producen normas individuales, mientras el primero al declarar la inconstitucionalidad de una ley anula una norma general, lo Page 312 que significa producir un actus contrarius que lo convierte en un legislador negativo.17
La posibilidad de un Tribunal Constitucional que controle la constitucionalidad de las leyes, básicamente como consecuencia del efecto irradiante que los derechos fundamentales tienen sobre el derecho emanado del Parlamento y de la posibilidad del Parlamento de limitar sólo en cierta medida los derechos fundamentales, determina una especial posición de aquél en el ámbito de la creación del derecho ordinario. Esta posición, propia de un "legislador negativo", en el sentido de KELSEN, ha planteado diversos problemas. Sobre todo se plantea la cuestión de la distinta legitimación democrática del Parlamento y el...
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