El tribunal de Bertoldo: Delegación constitucional en el diseño de instituciones judiciales - Núm. 9, Julio 2021 - Revista Latin American Legal Studies - Libros y Revistas - VLEX 878011315

El tribunal de Bertoldo: Delegación constitucional en el diseño de instituciones judiciales

AutorEugenio García-Huidobro - Sebastián Guidi
CargoCentro de Estudios Públicos, Chile - Universidad Torcuato di Tella, Argentina
Páginas127-165
LATIN AMERICAN LEGAL STUDIES Volumen 9 (2021), pp. 127-165
El tribunal de Bertoldo:
Delegación constitucional en el diseño de instituciones judiciales
Bertoldo’s Court:
Constitutional Delegation in the Design of Judicial Institutions
EUGENIO GARCÍA-HUIDOBRO*
SEBASTIÁN GUIDI**
Resumen
La Convención Constitucional chilena deberá diseñar una multiplicidad de novedosas
y complejas instituciones, muchas de ellas de carácter judicial. Al hacerlo, este ensayo
sugiere que respecto de estas últimas deberá procurar hacerlo con un alto grado de
detalle para evitar que la implementación de estas instituciones judiciales no sea
excesivamente retrasada ni manipulada por futuras mayorías parlamentarias. Para
argumentar en este sentido, se recogen tres experiencias del derecho comparado. En
la Constitución italiana de 1948, la vaguedad en la regulación de la Corte
Constitucional llevó a demoras en su implementación cruzadas por intentos de
captura por parte del partido gobernante. En la reforma constitucional argentina de
1994, la deficiente regulación del Consejo de la Magistratura permitió que casi todos
los gobiernos hayan intentado o logrado reformar su composición para aumentar el
control político sobre este. En la Constitución chilena de 1925, la raquítica regulación
de los tribunales administrativos permitió, derechamente, que estos nunca fueran
implementados.
Si bien los defectos en la regulación constitucional no son el único factor que explica
el fracaso de estas instituciones, éstos dificultaron la coordinación entre sectores
políticos y proveyeron de excusas a quienes no deseaban implementarlas.
Palabras clave:
Derecho constitucional comparado; diseño constitucional; asambleas
constituyentes; instituciones judiciales.
Abstract
The Chilean Constitutional Convention will have to design multiple novel and
complex institutions, many of them having a judicial character. Within this process,
this essay suggests that regarding these judicial institutions, the Convention should
endeavor to design them in a very detailed way, to avoid excessive delays or
manipulations from Parliamentarian majorities. In the Italian Constitution of 1948,
the vagueness on the regulation of the Constitutional Court led to delays in its
implementation, dominated by capture attempts from the governing party. In the
* Centro de Estudios Públicos, Chile (egarciahuidobro@cepchile.cl). ORCID: http://orcid.org/0000-0003-0470-
0234. Artículo recibido el 17 de junio de 2021, aceptado para su publicación el 29 de julio de 2021.
** Universidad Torcuato di Tella, Argentina (sebastian.guidi@yale.edu ). ORCID: http://orcid.org/0000-0002-
7654-3787.
Eugenio García-Huidobro y Sebastián Guidi
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Argentinian constitutional reform of 1994, the deficient regulation of the Judiciary
Council allowed that almost all governments attempted to or were able to change its
composition to increase their political control over it. In the Chilean Constitution of
1925, the skimpy regulation of the administrative courts caused that, straightforwardly,
they were never created.
Even though these defects in the constitutional regulation are not the only factor that
explains the failure of these institutions, they nevertheless posed difficulties to the
coordination among political participants, and they provided excuses to the ones who
did not want to implement them.
Keywords:
Comparative constitutional law; constitutional design; constitutional assemblies;
judicial institutions.
INTRODUCCIÓN
Quienes redactan una constitución se encuentran con frecuencia en la situación del rey
Alboino. Según cuenta el relato medieval italiano, harto de las travesuras de su pícaro consejero
Bertoldo, el rey lo condena a muerte. Bertoldo logra sin embargo una última gracia: elegir un
árbol de su agrado del que ser colgado. Confundido, el rey acepta y ordena a sus soldados
colgarlo de ese árbol una vez que sea encontrado. Bertoldo se hace llevar por todos los
bosques, valles y montañas de la península en su búsqueda, sin lograr dar con él. Aquí las
versiones difieren: según algunos, la exhausta guardia real libera a Bertoldo al no poder cumplir
con la orden del rey; según otros, luego de la travesía Bertoldo es traído de vuelta a la corte del
rey Alboino, a quien le explican que no han podido encontrar el árbol en cuestión. El rey
ofrece resistencia: ¡no puede ser que ningún árbol de la península lo satisfaga! Bertoldo
confiesa que hay un árbol que le gusta un poco y sólo necesita dos días más para mostrárselo.
El rey nuevamente accede y, a los pocos días, Bertoldo regresa a exhibir un pequeño brote:
“Me podrán colgar de este árbol, cuando esté listo”. Frustrado, Alboino libera al astuto
Bertoldo.
1
Las asambleas constituyentes suelen poner a los poderes constituidos en la situación de
Bertoldo, al ser muchas veces confiados con la difícil tarea de diseñar e implementar las
instituciones que deberán limitar su propio poder. Presidentes, ministros y parlamentarios son
impiadosamente comisionados a crear y poner en funcionamiento tribunales, entidades de
control administrativo y organismos autónomos que, luego de creados, tendrán por propósito
hacerles la vida difícil. Piénsese en un parlamento que tiene que crear una Corte
Constitucional, que al día siguiente de creada podrá invalidar leyes por él dictadas.
2
La
Constitución le pide a este parlamento, en efecto, elegir el árbol del que será colgado.
En este ensayo exploratorio, construimos sobre esta intuición y sobre la literatura sobre
delegación en el diseño constitucional para sugerir que la Convención Constitucional chilena
(la ‘Convención’) deberá tener especial cuidado al crear o reformar instituciones judiciales.
1
La primera versión de la historia de Bertoldo es la canónica, recopilada por Giulio Cesare Croce en
Astuzie
sottilissime di Bertoldo
de 1606. La segunda está tomada de la película de 1984
Bertoldo, Bertoldino y
Cacasenno
, dirigida por Mario Monicelli.
2
Tratamos este problema en la Parte III.I de este ensayo, en referencia al caso italiano.
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Deberá tenerlo al diseñarlas y reglamentarlas con el suficiente detalle, a fin de evitar que sus
mandatos constitucionales puedan quedar frustrados ante la posible desidia de futuros
legisladores o de los múltiples incentivos que pesarán sobre ellos para no implementarlos. Este
cuidado, corresponde advertir, deberá ser producto de un esfuerzo algo contranatural: por la
composición de la Convención y los temas que seguramente serán prioritarios para sus
integrantes, sus incentivos e intereses inmediatos posiblemente estarán alineados en concebir
las cuestiones constitucionales en materia judicial de modo minimalista, a fin de alcanzar
acuerdos posibles y así atender con mayor detención aquellas temáticas consideradas como
prioritarias.
El ensayo procura trabajar en un doble plano. En primer lugar, nos proponemos
intervenir en el debate constitucional en curso en Chile, trayendo a colación experiencias
comparadas de diseño institucional y reflexionando sobre sus limitaciones. En segundo lugar,
intervenimos en la literatura comparada sobre diseño constitucional para advertir sobre las
limitaciones de la técnica de delegación en el legislador.
Este trabajo se estructura de la siguiente manera: en la segunda sección, comenzamos por
sugerir que es altamente probable que la Convención termine por reglamentar las cuestiones
judiciales de modo amplio y general, y evaluaremos esta posibilidad a la luz de la reciente
literatura sobre delegación legislativa del diseño de instituciones constitucionales. En la tercera
sección, abordamos con algún grado de detalle tres casos de estudio: el de la Corte
Constitucional de la Constitución italiana de 1948, el del Consejo de la Magistratura de la
Constitución argentina reformada en 1994 y de los tribunales contencioso-administrativos de
la Constitución chilena de 1925. En la sección cuarta extraemos lecciones preliminares de estos
casos: no obstante las esperables diferencias en procesos tan heterogéneos, las tres experiencias
comparten un rasgo fundamental: un diseño constitucional vago o incompleto de instituciones
judiciales novedosas que terminó por demorar, poner en peligro o incluso frustrar su
implementación por parte del poder legislativo. Finalmente, en la quinta sección entregamos
una conclusión a las ideas presentadas a lo largo del ensayo y ofrecemos recomendaciones a
los convencionales constituyentes.
I. DECIDIR NO DECIDIR (Y CUÁNDO NO HACERLO)
1.1 Delegar en diseño constitucional
La Convención tendrá un desafío acuciante. Depositaria de una gran expectativa
ciudadana,
3
ella deberá abordar y procurar resolver una cantidad prácticamente ilimitada de
asuntos sumamente importantes. Las condiciones en las que la Convención se desarrollará
elevan la exigencia de este desafío. Chile, como la mayoría de las democracias
contemporáneas, ha abierto sus instituciones políticas al pluralismo existente en la sociedad de
manera inédita. Así, la Convención deberá dar respuesta a una riquísima variedad de
3
Vid. CADEM (2021b), p. 23 (ubicando a la Convención constituyente como la institución estatal con mayor
confianza ciudadana del país).

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