Transferencia del riesgo - Efectos del contrato - De la venta - De la venta y del reporto - Libros y Revistas - VLEX 976580255

Transferencia del riesgo

AutorLuigi Tartufari
Cargo del AutorProfesor emérito de la Universidad de Parma
Páginas279-327
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DE LA VENTA y DEL REPORTO
SECCIÓN II.— TRANSFERENCIA DEL RIESGO*
SUMARIO:
231. Noción del riesgo y peligro en la compraventa.— 232. Cuándo se entiende
que el riesgo está a cargo del vendedor y cuándo a cargo del comprador.
Observaciones que de ello derivan. Del commodum rei venditae.— 233. De la
máxima res perit emtori y de su fundamento. Derecho romano.— 234. Derecho
vigente. Relaciones entre la transferencia de la propiedad y la transferencia del
riesgo.— 235. Conclusiones que de ello se derivan.— 236. De una teoría más
reciente acerca del riesgo y peligro en la compraventa.— 237. Observaciones
críticas al respecto.— 238. Continuación del mismo argumento.— 239. Siste-
ma del derecho vigente. Venta de cosa cierta e individualmente determinada, a)
Venta pura y simple, b) Venta bajo condición suspensiva, c) Venta bajo condi-
ción resolutoria.— 240. Venta alternativa. Riesgo y peligro anterior a la elec-
ción.— 241. Derecho de elección correspondiente al vendedor.— 242. Derecho
de elección correspondiente al comprador.— 243. Venta de cosas determina-
das solamente por especie, calidad y cantidad. El artículo 61 del Código de
comercio y observaciones críticas al respecto.— 244. Alcance y efectos que, sin
embargo, deben atribuirse a dicho artículo 61.— 245. De la separación o indi-
vidualización de la mercadería como condición indispensable para la transfe-
rencia del riesgo. Diversas teorías al respecto.— 246. Teoría de la separación
puramente unilateral.— 247. Teoría de la separación declarada.— 248. Teoría
de la separación declarada y conocida.— 249. Teoría de la entrega.— 250.
Teoría de la separación bilateral.— 251. Transferencia del riesgo en las ventas
entre plazas diversas.— 252. Venta de cosas pertenecientes a un genus limita-
do. Pérdida total anterior a la separación o individualización.— 253. Pérdida
parcial.— 254. Simples deterioros y sus efectos en cuanto a la posición jurídica
del vendedor.— 255. Venta en masa o en bloque.— 256. Venta sobre mues-
tra.— 257. Venta a prueba.— 258. Venta a ensayo y venta salvo examen.—
259. Venta de cosa futura.— 260. Emtio spei y emtio rei speratae.— 261. Venta de
cosas que el vendedor se haya obligado a producir o construir.— 262. Cláusu-
las contractuales especiales.— 263. Venta sucesiva de la misma cosa a varios
compradores.— 264. Del riesgo de la pérdida total tratándose de cosas mue-
bles.— 265. Del mismo riesgo tratándose de inmuebles.— 266. Pérdida parcial
o simples deterioros.— 267. Venta de cosa ajena.— 268. Del riesgo y peligro en
la venta civil.— 269. Del riesgo y peligro en la venta comercial. Nuestra opinión
al respecto.— 270. Objeciones en contrario y su refutación.— 271. Continua-
ción.— 272. Continuación.— 273. Riesgos del transporte en la venta entre pla-
*ARTÍCULO 61.— Si las mercaderías vendidas son deducidas en contrato sólo por cantidad, especie y calidad,
sin otra indicación apta para designar un cuerpo cierto y determinado, el vendedor está obligado a entregar
en el tiempo y en el lugar convenidos la cantidad, la especie y la calidad prometidas, aun cuando las
mercaderías que estuvieran a su disposición al tiempo del contrato o que él se hubiera procurado después para
el cumplimiento del mismo hayan perecido o por cualquier causa se haya impedido su envío o su llegada.
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zas diversas.— 273 bis. Venta contra documentos.— 274. Pactos especiales
que pueden modificar las reglas expuestas hasta aquí acerca de la transferen-
cia del riesgo.— 275. Del pactum reservati dominii y de sus efectos en cuanto a la
transferencia del riesgo.— 276. Del diverso modo en que en el contrato se ha
convenido la determinación del precio.— 277. De la mora del vendedor en
entregar o del comprador en recibir.
231. Noción del riesgo y peligro en la compraventa
Otro efecto importante del contrato de compraventa es el que se refiere al
riesgo y peligro de la cosa vendida.
En orden a este punto es oportuno observar que los riesgos y peligros
inherentes al contrato de compraventa pueden ser de tres especies o categorías.
La primera es aquella que se refiere a los aumentos o disminuciones que en el
valor de la cosa puedan sobrevenir en el tiempo intermedio entre el día de la
venta y el de la entrega. Y aquí estamos en el campo de la aleatoriedad que es
propia de toda especulación comercial; aleatoriedad por la cual, de la misma
manera que el vendedor está obligado a entregar la cosa por el precio convenido
no obstante que el valor de la misma haya aumentado, así el comprador está
obligado a su vez, también por el mismo precio, a recibirla no obstante que su
valor haya disminuido. Y por eso puede decirse que el riesgo sea aquí igualmen-
te a cargo del uno y el otro de los contratantes, corriendo ambos, aunque
inversamente, la misma suerte (1).
La segunda especie o categoría es aquella que concierne al peligro de la evicción,
en los varios casos y en las varias formas en que puede tener lugar. Y puesto que el
vendedor, como a su tiempo veremos, está por ley obligado a garantizar la pacífica
posesión y goce de la cosa vendida1 (2), puede decirse desde ahora que está el
respectivo riesgo exclusivamente a su cargo, en el sentido de que, verificándose la
evicción, no sólo cesa en él el derecho de exigir el precio que le fuese todavía
debido, sino que surge también la obligación de restituir el que le hubiera sido
pagado, además, en ambos casos, del reembolso de los gastos y del resarcimiento
de los daños2. Pero nada excluye, e incluso la misma ley explícitamente lo admite,
(1) Esta observación de TARTUFARI nos lleva a un campo todavía no bien estudiado del derecho comer-
cial, que pertenece a esa subdistinción del mismo, que es el moderno derecho. Autores más
modernos (sobre todo NUSSBAUM en Alemania y ASCARELLI en Italia) suelen distinguir entre créditos
de cosas y créditos de valor: en el primer caso objeto de la prestación son las cosas, en el segundo,
el valor. Dejando de lado la cuestión, muy discutida de si esta distinción es cierta, no cabe duda de
que la compraventa mercantil es normalmente una compraventa de cosas, siendo el valor sólo una
cualidad de la misma. No hay, pues, nada más de aleatorio en la compraventa de cosas que pueden
desvalorizarse de lo que hubiere en la compraventa de cosas cuyas cualidades pueden variar.
Ahora bien, nadie considera aleatoria la compraventa de una mercadería determinada porque ésta
pueda desmejorar en el término entre la conclusión de! contrato y la entrega. Cada contrato tiene sus
riesgos pero sólo son aleatorios los contratos en que el riesgo se refiere a la cantidad de la prestación,
como es el caso típico de emtio spei Tenga en cuenta, pues, el lector argentino que la obra de
TARTUFARI, que en su mayor parte es excelente y nos da los resultados más modernos de doctrina, en
éste debe considerarse atrasada, por no decir equivocada.
(2) Véase art. 1414 del Cód. com. arg. El Cód. de com. no dispone al respecto expresamente. Se aplica,
por lo tanto, la ley civil: art. 2089 y sigtes. Cód. civ. argentino.
1Cód. civ., arts. 1481 y 1482.
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que en el contrato el comprador consienta en exonerar al vendedor de toda obliga-
ción de garantía, comprando la cosa a todo su riesgo y peligro; y en virtud de tal
acuerdo el comprador mismo correrá el áleas de verla llevar por la evicción, aun
debiendo de todos modos satisfacer su precio3.
Finalmente, la tercera y última categoría es aquella que se refiere al periculum
rei, esto es, a la pérdida o el deterioro de la cosa derivada de caso fortuito o de
fuerza mayor, pero excluida la hipótesis de vicios manifiestos u ocultos ya antes del
contrato inherentes a la cosa misma4. Y es éste el campo en el que surgen las
mayores dificultades, así precisamente como es éste el argumento al que exclusiva-
mente se refieren ya sea la cuestión misma acerca del traspaso del riesgo ya sea las
diversas teorías que hasta aquí se propusieron para resolverla (3).
232. Cuándo se entiende que el riesgo está a cargo del vendedor y cuándo a cargo
del comprador. Observaciones que de ello derivan. Del commodum rei venditae
El riesgo se dice que está a cargo del vendedor cuando el daño patrimonial
derivado de la pérdida o del deterioro de la cosa deba ser enteramente soportado
por él sin que frente al comprador le pueda ya competer el derecho de exigir ni en
todo ni en parte el pago del precio. Y el riesgo mismo se dice, por el contrario, que
está a cargo del comprador cuando éste, no obstante la pérdida o el deterioro de la
cosa, debe, sin embargo, integralmente el precio pactado, soportando así él solo el
daño respectivo.
De este modo la cuestión acerca del riesgo y peligro en materia de compra-
venta se reduce en sustancia a buscar sobre cuál de los dos contratantes debe recaer
el daño derivado de la pérdida o del deterioro de la cosa vendida. Y esto mismo
sugiere dos importantes observaciones.
La primera es que tal cuestión, aun cuando se vincula a aquella más general
acerca del caso fortuito como causa de extinción de las obligaciones, no debe, sin
embargo, confundirse con ella; ya que, verdaderamente, tanto en la hipótesis de
que el riesgo esté a cargo del comprador como en aquella en que esté a cargo del
vendedor, nadie duda de que la pérdida de la cosa libere a este último de la obliga-
ción de hacer su entrega. Y, sin embargo, mientras en un caso subsiste en él el
derecho al pago del precio, en el otro, por el contrario, tal derecho queda extingui-
do; lo que importa que aquí debe tenerse en consideración no solamente la obliga-
ción del vendedor sino también la del comprador, según que esta última sobreviva
o no a la extinción de aquélla.
La otra observación es que la cuestión del riesgo y peligro, así entendida, en
tanto puede lógicamente concebirse en cuanto se trate de venta que tenga por
(3) Por lo que se refiere a la pérdida de la cosa vendida sin culpa del deudor, téngase en cuenta lo
dispuesto por el art. 578 del Cód. civ. arg. El art. 467 del Cód. com. arg. sigue los principios de
derecho común. Téngase, sobre todo, en cuenta la nota de nuestro legislador al art. 578 del Cód.
civ., donde destaca los principios en los cuales se ha inspirado, por trasmitirse la propiedad en
nuestro derecho sólo con la tradición y considerando que los peligros, aumentos o desmejoras de las
cosas son por cuenta de los propietarios.
4En cuanto a éstos, en efecto, el vendedor está obligado a una garantía especial. Véase, en este
volumen, el estudio del art. 70.

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