El delito de tráfico de pequeñas cantidades de droga. Un problema concursal de la ley 20.000 - Núm. 8, Julio 2009 - Política Criminal - Libros y Revistas - VLEX 211676237

El delito de tráfico de pequeñas cantidades de droga. Un problema concursal de la ley 20.000

AutorFernando Ruiz Delgado
CargoAbogado Magíster en Derecho Penal Universidad de Talca fernandoruizdelgado@yahoo.es
Páginas2-21

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Introducción

A través del presente estudio se intentará realizar un aproximación y análisis crítico de la nueva figura introducida en el artículo 4º de la ley 20.000 vulgarmente denominada "microtráfico de drogas", figura a través de la cual se buscó solucionar problemas de fondo que ya se advertían bajo la vigencia de la anterior ley 19.366 pero que, lejos de ello, se han acentuado con la incorporación del tipo penal, problemas que a nuestro juicio, se producen al yuxtaponerse y excluirse entre sí, las figuras de los artículos , y 50 de la ley 20.000 1 2 3

La creación del tipo penal de tráfico ilícito de pequeñas cantidades de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, en adelante "microtráfico", y contenido en el artículo 4º de la ley 20.000, obedeció a la necesidad de solucionar problemas de proporcionalidad de penas, dado que el artículo 5º de la anterior ley 19.366, sancionaba con las mismas penas tanto a quien traficaba con grandes cantidades de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, incluso, en muchos casos traspasando controles fronterizos, como a quien comercializaba pequeñas dosis de estas mismas a los consumidores finales, sin contemplar ninguna diferenciación respecto del disvalor de la conducta ni la mayor puesta en peligro del bien jurídico protegido. Empero, también ha contribuido a crear serios problemas concursales, debido a la introducción en el artículo 4º del concepto "pequeña cantidad", elemento destinado a diferenciar esta conducta de la del artículo 3º, elemento de suyo impreciso, como también la de otros elementos estrechamente relacionados con este, como son el "consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo" y las "circunstancias del porte, posesión o tenencia". Con lo anterior, se dificulta la solución del concurso (aparente) de leyes penales que se presenta cuando un mismo hecho, compuesto de una o varias acciones, Page 3 parece satisfacer más de un tipo penal, quedando abarcada la conducta por dos o más leyes que se excluyen entre sí. 4

No obstante, la discusión respecto de la consideración de ciertos delitos como el tráfico de drogas, como casos de concurso (aparente) de leyes no ha sido pacífica, puesto que parte de la doctrina la considera mas bien un problema de delimitación típica. Ello se refleja en la evolución que experimenta la teoría concursal a partir de Schutze, 5 quien distinguiría entre aquellos casos en donde existiría una simple "duda de subsunción" y aquellos en donde efectivamente concurrirían distintas formas punibles de un mismo delito y donde la exclusión de la ley especial por la general sería un ejemplo del primer grupo de casos, dejando reservado el verdadero concurso para aquellos como la absorción de la tentativa y frustración por la consumación, las diversas formas de participación por la autoría o la concurrencia de varias causas de agravación de un mismo delito. Sin embargo, desde la formulación de la teoría por Binding hasta la reforma del Código Penal Alemán, se observa una evolución en el predominio desde quienes consideraban la teoría un problema de interpretación de la ley hasta quienes estimaban que se trataba de un verdadero concurso o subsumibilidad de un hecho en varias leyes penales, siguiendo el planteamiento de Merkel. 6

Otros autores comprenden el concurso aparente como un simple juego de las normas penales en colisión, determinándose, mediante la actividad interpretativa judicial, si una sola de ellas basta para abarcar todos los elementos de la descripción típica o por el contrario, es necesario recurrir a todas las leyes en cuestión para llegar al mismo resultado. 7

El problema se origina en la propia naturaleza de los delitos de tráfico ilícito, definidos como delitos de emprendimiento, dado que la realización en múltiples ocasiones de una misma conducta no configura varios ilícitos, sino sólo uno de ellos, como en el caso de quien realiza varias ventas de dichas sustancias en días distintos; debido a la consideración de todas esas acciones como una única actividad, cabrá entonces determinar cual es el tipo legal aplicable, cuando en un caso la conducta recae sobre pequeñas cantidades y en otros Page 4 casos de una mayor, quedando entonces aparentemente abarcado el hecho por dos leyes penales, como son los artículos y de la ley 20.000. En estos casos, pareciera ser preferente la solución del caso conforme al principio de consunción, por quedar comprendidas las conductas de microtráfico en el delito más general de tráfico de grandes cantidades, ya sea como actos anteriores o posteriores copenados o simplemente subsumidos en virtud del principio de insignificancia, dado que además, la pena es inferior en el caso del artículo 4º. También, el hecho de realizarse una sola vez la conducta incriminada generará dudas respecto a la ley aplicable, dado que para determinar si nos encontramos frente a un supuesto del artículo 3º ó 4º, habrá que atenerse al elemento especializante, en cuyo caso podrá solucionarse el concurso conforme al principio de especialidad. Sin embargo, es forzoso reconocer que en casos como estos, parecen cobrar fuerza las críticas respecto a que el concurso (aparente) de leyes penales se refiere no a un verdadero concurso sino a un problema de delimitación de la conducta, cuyos elementos son comprendidos en la descripción típica de las normas en juego. Por otra parte, cabe tener presente que la naturaleza del delito en cuestión recuerda, en muchos aspectos, el tratamiento doctrinal del delito continuado, sin que exista identidad entre ambos y a las normas sobre reiteración de delitos (como las de los artículos 351 del Código Procesal Penal y 451 del Código Penal), sin que parezca existir claridad respecto de cuando nos encontraremos frente a una reiteración en esta clase de delitos.

1. Esquema general del delito de "microtráfico"

El artículo 4º de la ley 20.000 sanciona con una pena inferior a la del tráfico ilícito del artículo 3º a quienes trafiquen con "pequeñas cantidades" de sustancias estupefacientes o psicotrópicas. Así, en opinión de Matus 8 esta figura viene a constituir un tipo privilegiado respecto del contenido en el artículo 3º de la misma ley, 9 en atención al elemento "pequeña cantidad", que viene a constituir entonces, el elemento "especializante" 10 del microtráfico Page 5 respecto al delito sancionado en el artículo 3º. 11 Por ello, en opinión de dicho autor, el tipo general de los delitos de la ley 20.000 sería el contemplado en el artículo 3º y las conductas básicas incriminadas, la "inducción, promoción o facilitación" -vale decir- la difusión a terceros de dichas sustancias. 12 Así, quien incurre en hipótesis de tráfico tales como importar, exportar, transportar o transferir sustancias estupefacientes o psicotrópicos, recibirá una pena que va de presidio mayor en su grado mínimo a medio, salvo, que se trate de una "pequeña cantidad", en cuyo caso la pena aplicable será la de presidio menor en sus grados medio a máximo. Sin embargo, la ley va más allá de la simple incriminación de la conducta y sanciona al sujeto activo simplemente como autor de la falta contemplada en el artículo 50, cuando, por las "circunstancias de la posesión, guarda, transporte o porte" o "pureza de la sustancia", se presuma que esta se encuentra destinada a un "consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo".

1.1. Conceptos relevantes: la "pequeña cantidad" y el "consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo"

Habiendo planteado el problema y delimitado el campo de análisis del mismo, cabe preguntarse las razones del porqué el legislador contempló como único elemento especializante la "pequeña cantidad", cuando ciertamente pueden advertirse otros que, de igual manera, pueden concurrir en auxilio del elemento especializante, para tipificar la conducta como tráfico, microtráfico o porte o tenencia destinada al consumo. Nos referimos, principalmente a la pureza o idoneidad de la sustancia para afectar el bien jurídico protegido, 13 que la norma del artículo 4º contempla sólo como elemento Page 6 discriminante entre el microtráfico y el porte o tenencia destinada al consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo. Asimismo, no podemos dejar de referirnos a las circunstancias relativas al sujeto activo y a las modalidades de ejecución del delito, tales como la condición patrimonial, lugar de comisión del delito, forma de distribución de la droga, etc., elementos que la jurisprudencia ha utilizado, cuando la referencia a la cantidad, por sí sola, no resulta suficiente para encuadrar la conducta en un determinado tipo penal. 14 Page 7

Ello también ha sido reconocido, de cierta manera, por la Excelentísima Corte Suprema, en sentencia de fecha diecinueve de julio de 2005, que ha entregado al juez la facultad de determinar, conforme a los elementos concurrentes en el caso concreto, el tipo penal aplicable.

Tratándose de la materia en cuestión, esta sentencia es referencia obligada, debido a la errónea interpretación que, a nuestro juicio, ha realizado la Excelentísima Corte Suprema, del concepto de "pequeña cantidad", al entenderlo no como un elemento normativo de la conducta, si no como un elemento "regulativo", refiriéndose a aquellos elementos que, contemplados en la descripción típica de la conducta por el legislador, implican un mandato para el juez de decidir el caso a partir de sus particularidades concretas, renunciando entonces el legislador a regular la conducta, o como refiere dicha sentencia, reproduciendo a Henkel:

"si el legislador...

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