El título indígena y su aplicabilidad en el Derecho chileno - Núm. 11-1, Enero 2005 - Ius et praxis - Libros y Revistas - VLEX 43417553

El título indígena y su aplicabilidad en el Derecho chileno

AutorGonzalo Aguilar Cavallo
CargoProfesor de Derecho Internacional Público y Derechos Humanos de la Universidad de Talca, Doctor en Derecho
Introducción

Las reivindicaciones territoriales se encuentran en el corazón de las demandas de los pueblos indígenas del mundo. Ellos apoyan sus derechos a la tierra ancestral fundamentalmente en la vida que estas comunidades han desarrollado en ellas desde tiempos inmemoriales: allí cazan, pescan y recolectan frutos de los árboles1. En Chile, como lo ha subrayado recientemente el Relator Especial de la Comisión de Derechos Humanos, Rodolfo Stavenhaguen, la propiedad de la tierra y la territorialidad de los indígenas constituyen "uno de los problemas más candentes que aquejan a los pueblos originarios." 2

El título indígena es una institución jurídica que ampara los derechos ancestrales de los pueblos indígenas a la tierra, territorios y recursos. Una cuestión fundamental relativa al título indígena es determinar la fuente o fuentes posibles de las que este título jurídico emanaría para elucidar cuáles son las consecuencias jurídicas que se derivarían. En este sentido, el Relator, en la sesión de 20 de febrero de 2003 del Grupo de Trabajo sobre el Proyecto de Declaración Americana, destacó "el valor de los tratados históricos y otros acuerdos como fuentes jurídicas e históricas" para el reconocimiento y definición de los derechos de los indígenas a las tierras, territorios y recursos naturales3. De esta manera, es posible identificar, al menos, tres fuentes distintas en las que se apoyaría el título indígena, a saber, la legislación que ha surgido del Estado en cuyo territorio están los pueblos indígenas; los tratados concertados entre los conquistadores, colonizadores o los Estados y los pueblos indígenas; y finalmente, el Derecho propio indígena que representa las fuentes indígenas propiamente tales ya que comprende la tradición histórico-jurídica indígena. A través de este trabajo, nuestra intención no es analizar las diversas fuentes del título indígena, sino examinar brevemente el título indígena que encuentra su justificación en el Derecho propio de los pueblos indígenas. Pretendemos resaltar la evolución y acogida creciente que está teniendo la doctrina del título indígena a la tierra y territorios en el ámbito de las jurisdicciones nacionales e internacionales, cuyo razonamiento y argumentación podría servir de ejemplo al legislador chileno y a los tribunales nacionales para resolver juicios donde se discuta esta materia. Este trabajo se divide en tres partes. La primera parte analiza los aspectos fundacionales del título indígena, mientras que la segunda parte se encarga de examinar la aplicación práctica a través de la revisión de algunos casos que han abordado esta materia, para terminar con un análisis del fundamento de la propiedad indígena en el orden jurídico chileno.

I Aspectos teóricos y fundacionales del título indígena

Los pueblos indígenas son históricamente antecesores en el dominio a los que llegaron como consecuencia de la conquista, colonización u ocupación extranjera4. Esta prelación en la posesión y ocupación de sus tierras y territorios basada en su Derecho propio, es lo que los pueblos indígenas llaman su título histórico y forma parte de sus derechos ancestrales5. En virtud de este título histórico ellos exigen la restitución de las tierras que tradicionalmente han poseído, ocupado o utilizado6, aunque la solución práctica a estas demandas no siempre resulta evidente y plantea problemas humanos y sociales. A continuación analizaremos el fundamento y las características del título indígena.

1. Fundamento

Con anterioridad a la llegada de los colonizadores, los pueblos indígenas se consideraban a sí mismos poseedores y únicos ocupantes de sus tierras y territorios7. Estos pueblos son los primeros ocupantes de unas tierras que en su gran mayoría les han sido arrebatadas por los colonizadores, por el Estado sucesor de la metrópolis o por particulares que han invadido sus tierras8. En América Latina, ni españoles ni portugueses reconocieron los títulos indígenas sobre las tierras que ocupaban y, tal como ha señalado Soledad Torrecuadrada, "a pesar de las diferencias en cuanto al procedimiento utilizado, se observa en todos los casos, la utilización frecuente del uso de la fuerza armada o institucionalizada, judicial o legislativamente o de ambos tipos- cuando los grupos indígenas no se mostraban receptivos a los requerimientos de los recién llegados" Torrecuadrada García-Lozano, Soledad. 2001. Los pueblos indígenas en el orden internacional.9.

Cuando hablamos del título indígena nos referimos al antecedente, remoto o reciente, de la adquisición de la tierra, territorios y recursos que, en el caso de los pueblos indígenas, estaría configurado por la ocupación y utilización inmemorial de estas tierras o de alguna otra manera. Este título histórico de primeros ocupantes les otorgaría el fundamento jurídico inmediato para administrar y disponer de sus tierras y de los recursos que en ella se encuentran10., razón por la cual los pueblos indígenas consideran que ellos son los legítimos propietarios de sus tierras, con o sin título escrito de propiedad11. La necesidad de disponer de un título escrito que sirva de prueba de su dominio es una importación europea y coloca a los pueblos indígenas en una situación de franca desventaja12. Así por ejemplo, en el caso chileno, los decretos leyes número 2.568 y número 2.750 de 1979 "impusieron en lo que antes fueron las reducciones indígenas, la propiedad privada individual, la que una vez constituida como tal, dejaba de ser indígena, transformando en diez años y para siempre la propiedad raíz de los mapuches" 13.

Los pueblos indígenas nunca han utilizado, por su propia voluntad, ese tipo de parámetros para determinar los límites de sus tierras y para justificar su propiedad14. El título escrito, corolario de la propiedad privada, era desconocido por los pueblos indígenas y, su imposición, condujo al despojo de sus tierras. Así, "durante años, Estados y empresas privadas han usurpado las tierras ancestrales de los indígenas" 15. En este sentido, el Comité Especial del Consejo de Administración de la Organización Internacional del Trabajo (en adelante la OIT) ha sostenido que "la pérdida de tierras comunales, a menudo causa perjuicio a la coherencia y viabilidad de los pueblos concernidos" 16. Frente a esta situación, los pueblos indígenas reivindican su título histórico, ancestral e inmemorial.

En muchos países, en particular los del Commonwealth, el uso y la ocupación exclusivos de tierras desde tiempo inmemorial da lugar a un título aborigen, oponible a todas las personas salvo al soberano, es decir, al gobierno del Estado17, lo que implica que el título aborigen no supone un derecho de posesión o propiedad absoluto. Esta es una gran limitación que los Estados de Common Law han incorporado como requisito, en su orden jurídico interno, para el reconocimiento del título indígena. Por esta razón, el título aborigen está a menudo sometido al supuesto ilegítimo de que el Estado está facultado para extinguirlo, en contraste con la protección jurídica, constitucional e internacional, y los derechos que en la mayoría de los países protegen la propiedad y los bienes de los ciudadanos no indígenas, de otras personas y de las empresas18. El título aborigen, por tanto, en muchos de los países que lo reconocen, adolece de una importante limitación en su carácter jurídico y en los derechos que entraña, así como en la protección jurídica de que goza, en comparación con otros títulos de propiedad de la tierra configurándose, por lo tanto, como un título limitado e imperfecto19. En este contexto, la Relatora Especial Daes ha señalado que la noción de título aborigen es discriminatoria en sí misma "pues sólo proporciona una condición jurídica defectuosa, vulnerable e inferior respecto de la propiedad de tierras y recursos indígenas" 20.

Ahora bien, como han sostenido algunos Estados ante el Grupo de Trabajo sobre el Proyecto de Declaración de Naciones Unidas, el significado y alcance que se le asigne al título indígena, de hecho, dependerá del régimen jurídico vigente en el Estado de que se trate21. Una afirmación de la misma naturaleza efectúa Fergus MacKay cuando señala a propósito de un comentario al Convenio N 169 sobre pueblos indígenas y tribales de la OIT- que "la extensión de los derechos a la tierra reconocidos por el Convenio va a ser determinada, en gran medida, con referencia a la ley nacional de cada país" 22. Esto último remite al debate sobre el fundamento del título indígena. A nuestro entender, para que el título indígena, que encuentra su justificación en la posesión, ocupación y uso que tradicionalmente hacen o han hecho los pueblos indígenas de sus tierras, territorios y recursos, tenga validez y aplicabilidad en el orden jurídico interno, evidentemente, es necesario un reconocimiento constitucional o legal de dicho título.

Sin embargo, este reconocimiento tendría un carácter meramente declarativo y el real fundamento del título indígena residiría, como se ha dicho anteriormente, en la posesión, ocupación y uso que tradicionalmente han hecho o actualmente hacen los pueblos indígenas de sus tierras, territorios y recursos. Consecuentemente, el título indígena no se encontraría limitado por el derecho estatal en el sentido de que emanaría de él sino sólo en el sentido de que para su aplicación por los tribunales debería ser admitido en el orden jurídico interno y, por lo tanto, este título sería oponible erga omnes, incluso al propio Estado. En este orden de cosas, la titularidad de...

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