Titulares de derechos mineros y energías renovables en Chile:Un conflicto no resuelto
| Autor | Agustín Martorell Awad |
| Páginas | 159-182 |
LATIN AMERICAN LEGAL STUDIES Volumen 6 (2020), pp. 159-182
TITULARES DE DERECHOS MINEROS
Y ENERGÍAS RENOVABLES EN CHILE:
UN CONFLICTO NO RESUELTO
Agustín MArtorell AwAd*
Resumen
El artículo sostiene que la estructura actual de las concesiones
mineras otorgadas por el Estado de Chile afecta el desarrollo de
proyectos de energía renovable. Luego se explica cómo este con-
icto podría solucionarse utilizando la accomodation doctrine desa-
rrollada en Texas. También se discute cómo esta doctrina podría
ser adaptada en el sistema jurídico chileno, y cómo esta solución
podría ayudar a mitigar los factores que están deteniendo, demo-
rando o añadiendo costos a los proyectos de energías renovables.
Palabras clave: derechos mineros; energías renovables; accomodation doctrine; Texas; Chile.
I. INTRODUCCIÓN
En Chile, los desarrolladores de energías renovables están teniendo problemas
para llevar a cabo sus proyectos, debido a los conictos con los propietarios de dere-
chos mineros en la misma área donde planean llevar a cabo un proyecto. El marco
regulatorio actual de las concesiones mineras ha generado estos problemas porque
permite a los concesionarios mineros detener las obras en la supercie o imponer ser-
vidumbres en base a los derechos otorgados a los concesionarios mineros, afectando
así el desarrollo de los proyectos. Tal uso de las concesiones mineras se conoce como
nuisance value o valor de molestia.1 Ha habido ciertos intentos de modicar el sistema
de las concesiones mineras, pero a la fecha no han sido exitosos.2
En este artículo, argumentaré que la estructura actual de las concesiones mi-
neras otorgadas por el Estado de Chile afecta el desarrollo de proyectos de energía
renovable y luego explicaré cómo este conicto podría solucionarse utilizando la
accomodation doctrine desarrollada en Texas. También discutiré cómo esta doctrina po-
dría ser adaptada en el sistema jurídico chileno. Para ello, quisiera describir el marco
* Abogado, Universidad Adolfo Ibáñez (amartorell@pr ieto.cl). Artículo recibido el 8 de octubre de
2019, aceptado para su publicación el 26 de diciembre de 2019. Traducción al castellano de Fluent
Traducciones.
1
novoA y BAMBAch (2017), p. 51.
2 El Mercurio S.A.P, Gobierno estudia cambiar mecanismo de concesiones mineras por concentración
y especulación de pertenencias
negocios/_portada/noticias/6566EF72-2DBB-4B69-BF17-77A651A7BD32.htm?id={6566EF72-
2DBB-4B69-BF17-77A651A7BD32}>.
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regulatorio actual de las concesiones mineras en Chile. Luego explicaré cómo dicho
marco está siendo utilizado para detener los proyectos o para incrementar los costos
de los proyectos de energías renovables. Después, analizaré cómo el conicto entre
los dueños de la tierra y los titulares de derechos mineros han sido tratados en otras
jurisdicciones con el n de proponer una solución alternativa. En particular, ana-
lizaré las soluciones que ha dado la accomodation doctrine en Texas. A continuación,
discutiré cómo Chile podría adoptar esta doctrina en su sistema jurídico y cómo esta
solución podría ayudar a mitigar los factores que están deteniendo, demorando o
añadiendo costos a los proyectos de energías renovables.
II. MARCO REGULATORIO ACTUAL
DE LAS CONCESIONES MINERAS EN CHILE
2.1 Marco regulatorio
El marco regulatorio de industria minera en Chile está contenido y es desarro-
llado principalmente en tres leyes diferentes.3 Esas leyes son la Constitución chilena,
la Ley Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras, y el Código de Mine-
ría.4 La regulación en diversas leyes e incluir parte de la regulación minera en la
Constitución responde a situaciones históricas y políticas.5
Este marco contiene los elementos fundamentales de un sistema independiente
que podemos llamar legislación minera chilena.6 Todo el Sistema está diseñado para
proteger la exploración y la explotación minera.7 En lo que sigue, describiré solo los
aspectos principales del marco regulatorio de la industria minera y me enfocaré solo
en las características que resultan relevantes para el alcance de este artículo.
2.1.1 Constitución
El artículo 19 número 24 de la Constitución chilena declara que el Estado tiene
el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas.8 Sin
embargo, la exploración y explotación de ciertos minerales puede otorgarse a través
de concesiones mineras.9 En este sentido, aunque el Estado es el dueño de todas las
minas, la exploración y explotación se otorgan en concesión a privados, que pueden
tener acceso a los minerales obteniendo una concesión otorgada por un tribunal
ordinario de justicia y sin participación de un órgano administrativo especial respon-
sable de otorgarlas.
3 vergArA BlAnco (2014), p. 633.
4
vergArA BlAnco (2014), p. 633.
5 vergArA BlAnco (2003), p. 23.
6
vergArA BlAnco (2014), p. 634.
7 Para más información sobre esta discusión constitucional, ver, entre otros: ZúñigA urBinA (2005).
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La Constitución chilena, además, establece que el Estado es el dueño de todas
las minas, teniendo un estatuto diferente a los derechos de dominio sobre la super-
cie.10 Esto signica que en la misma área coexisten dos derechos de propiedad distin-
tos: uno en la supercie y otro sobre las minas.11 El efecto de esta coexistencia es que
existen intereses distintos que, en algunos casos, pueden generar conictos.12
Para solucionar los eventuales conictos debidos a la coexistencia de derechos,
la Constitución señala que la supercie está sujeta a las limitaciones y cargas que
establezca la ley con el n de facilitar la exploración y explotación.13
En resumen, la Constitución chilena establece un sistema de “dominios sepa-
rados”, lo que signica que distintas partes pueden ser dueñas de la supercie y del
mineral.14 Además, la Constitución chilena establece la dominancia del titular de los
derechos mineros, lo que signica que el dueño de la tierra supercial está obligado
a permitir el acceso al titular de derechos mineros, sin perjuicio de los derechos o
indemnizaciones a que tenga derecho el primero.15
Las leyes orgánicas constitucionales son un tipo de ley polémico en el sistema
chileno.16 Hubo razones políticas e históricas que hicieron que Chile adoptara un
sistema en el cual algunas leyes requieren de un quórum mayor para ser aprobadas.
Ese es el caso de las “Leyes orgánicas constitucionales”. Aun cuando estas leyes se
encuentran en igual lugar de jerarquía que las leyes simples en el sistema jurídico
chileno, las primeras exigen un quórum mayor que estas últimas. La Constitución
chilena señala qué materias se someten al procedimiento de las leyes orgánicas cons-
titucionales y, en su momento, el gobierno decidió establecer que algunos aspectos de
la industria minera fuesen materias de ley orgánica constitucional.17
En términos generales, la Ley Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mi-
neras establece los minerales que pueden ser otorgados por concesiones, los tipos
de otorgamiento existentes y sus características, los derechos de los concesionarios
mineros y las obligaciones asumidas por los titulares bajo estas concesiones.18 El Có-
digo de minería además regula gran parte de estas materias. La diferencia entre la
respecto de su contenido es que el primero establece un marco general, mientras que
el segundo contiene una regulación más detallada.
10 Constitución de la República de Chile artículo 19 Nº 24.
11
ossA Bulnes (1999), p. 35.
12
ossA Bulnes (1999), p. 35.
13 Ver Constitución Política de la República de Chile art. 19 Nº 24.
14
Jones, welBorn y russell (2013), p. 181.
15
Jones, welBorn y russell (2013), p. 184.
16 Ver vergArA BlAnco (2003).
17
vergArA BlAnco (2003), p. 27.
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En este punto es relevante destacar la existencia de algunas regulaciones de las
concesiones mineras que no pueden ser modicadas por la regla de la mayoría. Por el
contrario, ellas requieren de un quórum superior a las leyes simples. Lo anterior hace
que cualquier reforma en el contenido de esta ley requiera de, al menos, los votos del
58% de cada una de las dos Cámaras del Congreso.19 Este asunto será discutido más
extensamente en este artículo.
2.1.3 Código de Minería y su Regulación
El Código de Minería contiene la mayor parte de la regulación sobre conce-
contenido del Código de Minería. Entregaré una descripción de las características
relevantes con base en el objetivo de este artículo, es decir, de los tipos de otorga-
miento, las características principales de cada tipo de concesión y algunos elementos
de procedimiento.
(a) Tipos de concesiones mineras
En Chile, existen dos especies de concesiones mineras: concesiones de explora-
ción y las concesiones de explotación.21 Cada una otorga distintos tipos de derechos
respecto de las fases de un proyecto minero. La concesión de exploración otorga de-
rechos para estudiar y buscar la existencia de minerales en un área determinada. Por
otro lado, la concesión de explotación otorga el derecho de obtener y comercializar
los minerales que se encuentren en un área determinada.22 No es necesario obtener
una concesión de exploración previo a obtener una concesión de explotación, aun-
que el Código de minería establece la preferencia del titular de una concesión de explo-
ración existente para explotar el área cuando solicite una concesión de explotación.
En otras palabras, estos títulos no se otorgan de forma consecuencial.23 Un tribunal
ordinario de justicia es quien otorga ambos tipos de concesión, los que, a su vez, de-
ben pagar una patente para mantener el título.24
Ambas concesiones pueden ser revocadas o caducar por ciertas razones deter-
minadas. En términos generales, debe existir una causa para que ellas sean invali-
dadas, por ejemplo, el incumplimiento de los requisitos técnicos mínimos, o que el
titular no pagó la patente anual.25 El lenguaje del Código de Minería para referirse a
las causales de extinción es taxativo, señalando que las “únicas” razones establecidas
en el código pueden utilizarse para extinguir una concesión minera.26
19 Constitución de la República de Chile, artículo 66.
20
lirA ovAlle (1998), p. 49.
21 Ver Código de Minería.
22
vergArA BlAnco (1988), p. 250.
23 Ver Código de Minería.
25
ossA Bulnes (1999), p. 37.
26 Ver, Código de Minería.
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(b) Características clave de cada tipo de concesión minera27
(i) Concesiones de exploración
Las concesiones de exploración otorgan derecho a buscar minerales en un área
determinada. El titular de una concesión de exploración tiene prohibido explotar el
área de la concesión. Para que pueda hacerlo, el titular de una concesión de explora-
ción necesita de una concesión de explotación.28
Además, las concesiones de exploración duran por un plazo de 2 años y pueden
extenderse por dos años más, si el área de la concesión se reduce al menos en un 50%
del área que el titular tenía en la concesión de exploración.29 Al cabo de ese período,
el titular puede elegir entre solicitar una concesión de explotación o dejar el área
franca, libre para otras concesiones.
(ii) Concesiones de explotación
Las concesiones de explotación otorgan a su titular el derecho exclusivo de ex-
plotar el área dentro de los límites de la concesión. Para ello, el Código de Minería
establece varios derechos para acceder a la supercie y cargas al dueño de la tierra
supercial con el n de permitir que el titular de la concesión pueda explotar el área.30
Las concesiones mineras son ilimitadas en cuanto a su duración. La principal
obligación del titular es pagar la patente anual para mantener el título. De acuerdo
con la Constitución chilena, el titular de una concesión minera está obligado a ex-
plorar o explotar su concesión.31 Sin embargo, no existe un estatuto o regulación que
obligue al titular de una concesión minera a explorarla o explotarla en la práctica.32
De modo que la norma constitucional, a n de cuentas, no tiene efecto.33 La falta de
una regulación que asegure el cumplimiento, como se discutirá más adelante, origina
uno de los principales problemas que enfrentan los desarrolladores de proyectos de
energía renovable.
2.2 Dominancia de los derechos mineros y derechos relevantes
que las concesiones mineras otorgan a sus titulares
De acuerdo con el sistema descrito, la legislación minera chilena establece un
sistema de dominancia de los derechos sobre el mineral, lo que signica que el con-
icto de intereses entre el propietario del terreno supercial y el titular de un derecho
27 Para ver una explicación detallada sobre el proceso de constitución de la concesión, ver insunZA
corvAlán (2015), p. 43.
30 Código de Minería, sección 120.
32 vergArA BlAnco (1989), p. 57.
33
vergArA BlAnco (1989), p. 58.
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minero se resuelve ex ante a favor del titular del derecho minero.34 En la práctica, esto
resulta en otorgar acceso al concesionario minero a su propiedad.35 Numerosas leyes
denotan la jerarquía del derecho minero por sobre el derecho en la supercie. En esta
sección, describiré dos de las consecuencias más importantes de esta dominancia en
Chile, que son el derecho a imponer servidumbres sobre la supercie, y la acción del
titular minero de inhibir el desarrollo de proyectos de construcción sobre la supercie.
2.2.1 Imposición de servidumbres
El Código de Minería permite al concesionario minero imponer servidumbres
en la supercie (no necesariamente sobre la misma área de la concesión) para facili-
tar la exploración y explotación del sitio otorgado en concesión.36 La idea de esta ser-
vidumbre es proteger el derecho del titular del derecho minero a explorar o explotar
el área otorgada.37 Antes de utilizar el terreno de la supercie, el titular minero debe
acordar con el propietario o inquilino del terreno supercial una indemnización.38
Sin embargo, si las partes respectivas no pueden llegar a un acuerdo, el Código de
Minería establece un procedimiento sumarísimo para determinar el monto de dicha
compensación.39
Cabe mencionar que, de acuerdo con el Código de Minería, mientras el juicio
para determinar la indemnización esté pendiente, el juez puede autorizar al titular
minero a utilizar la supercie si este entrega una garantía. Esta garantía consiste en el
pago de una cantidad (determinada por un tribunal) que el peticionario puede pagar
para poder acceder de inmediato a la tierra.40 Finalmente, es importante mencionar
que para que la servidumbre sea oponible a terceros, el beneciario debe inscribirla.41
2.2.2 Orden judicial de suspender las obras
La legislación chilena permite al concesionario minero obtener una orden ju-
dicial para suspender las obras que efectúe el dueño o el inquilino en la supercie.42
La característica principal de esta acción es que, una vez se interpone, el juez debe
suspender provisoriamente las obras so pena de una sanción en caso de infringirse
la referida orden.43 Después de la suspensión de las obras, existe un procedimiento
34 Jones, welBorn y russell (2013).
35
wenZel (1993), p. 623.
36 Ver Código de Minería, artículo 120.
37
oBAndo cAMino (2010), p. 270.
42 Esto no está expresamente contemplado en las leyes chilenas. Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia
construyen ese argumento, con referencia al Código de Minería en su artículo 94 sobre las acciones
posesorias civiles, en las cuales se ha considerado la orden judicial de suspender obras nuevas.
43
huertA MolinA y rodrígueZ dieZ (2012), p. 347.
Titulares de derechos mineros y energías renovables en Chile: Un conicto no resuelto
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especial en el cual el tema central a discutir es si se otorga o no la orden judicial.44
No se trata de una discusión sobre los derechos de propiedad.45 Mientras tanto, el
inquilino en la supercie solo puede tomar acciones mínimas como para evitar la
destrucción de las obras ejecutadas, pero de ninguna forma puede continuar con la
construcción.46 Como se explicará a continuación, dada la conformación de la orden
judicial, esta se ha utilizado por los titulares de derechos mineros para suspender
el desarrollo de proyectos de energía renovable. Aunque en los últimos años se han
incluido ciertas instituciones para mitigar este problema, el sentimiento general es
que ellas no han sido sucientemente ecientes y no han abordado los problemas
estructurales del sistema concesional minero.
Hasta aquí, he descrito el marco regulatorio chileno de la industria minera. En
la Parte III, expondré los problemas que genera esta estructura para los proyectos de
energía renovable.
III. ANÁLISIS DE LOS PROBLEMAS GENERADOS
POR EL MARCO REGULATORIO DESCRITO
El marco regulatorio descrito obstaculiza el desarrollo de proyectos de ener-
gía renovable en Chile. Al imponer un sistema de derechos sobre las concesiones
mineras, los titulares de derechos mineros obligan a quienes desarrollan proyectos
energéticos a negociar con ellos, aun cuando el titular de derechos mineros no tenga
ni el más mínimo interés en desarrollar un proyecto minero en el área. Este problema
del sistema no es nuevo y los tribunales no han fallado este asunto de manera con-
sistente, de modo que el problema persiste.47 En esta parte III analizaré las causas y
consecuencias que este conicto puede signicar en el mercado energético chileno.
3.1 Cómo los derechos otorgados en virtud de las concesiones mineras
afectan el desarrollo de proyectos de energía
Como ya se mencionó, el titular de una concesión minera tiene derechos es-
pecícos al uso de la supercie a partir de su concesión minera. El objetivo de estos
derechos es facilitar la exploración y la explotación de minerales dentro del área de
la concesión.48 Estos derechos son otorgados por el sistema legal chileno, pudiendo
haber en la misma área, como ya se señaló, un propietario del terreno supercial
distinto del propietario de los derechos mineros.
Hasta aquí, no se aprecian mayores diferencias con otros sistemas basados en
la preferencia de los derechos mineros. En un sistema donde el propietario de la
44 huertA MolinA y rodrígueZ dieZ (2012), p. 350.
45
huertA MolinA y rodrígueZ dieZ (2012), p. 350.
46
huertA MolinA y rodrígueZ dieZ (2012), p. 350.
47
BAMBAch (2003), p. 71.
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supercie puede dar acceso a la parte que posee derechos mineros, es frecuente que
el primero tenga conciencia de ello y usualmente permita el acceso al propietario de
derechos mineros para explotar su mineral.49
Sin embargo, existen los denominados “especuladores” que utilizan las conce-
siones mineras con un n distinto.50 Estos “especuladores” intentan aprovecharse de
los derechos que otorgan estos derechos para obtener compensaciones o pagos por
parte de los que desarrollan otro tipo de proyectos. Es decir, los “especuladores” no
tienen intención de llevar a cabo un proyecto minero.51
El mecanismo que usan los “especuladores” es simple. Solicitan las concesiones
mineras en áreas que pueden utilizarse en otro tipo de proyectos, los que proba-
blemente iban a ser desarrollados en la supercie. Luego, cuando quienes quieren
comenzar obras en proyectos en la supercie (y recordemos que generalmente el
precio de la indemnización que pagan los titulares de derechos mineros es bajo), los
“especuladores” aparecen amenazando con usar su derecho minero para imponer
servidumbres o suspender las obras, utilizando los mecanismos descritos en la Parte
II de este artículo.52
Como resultado, quien desarrolle proyectos en la supercie está obligado o a ne-
gociar con el titular de la concesión minera aun cuando este último no esté interesado
en utilizar el terreno para acceder a los minerales otorgados en la concesión o bien
puede solicitar concesiones mineras con el n de desarrollar proyectos en la supercie.53
3.2 Causas estructurales tras este uso de las concesiones mineras
El marco regulatorio descrito genera incentivos perversos para el uso de las
concesiones mineras.54 De hecho, para obtener concesiones mineras no se establecen
muchos requerimientos técnicos, como programas de trabajo o análisis de la viabi-
lidad comercial de los proyectos mineros. Lo anterior lleva a un sistema en el cual
cualquier persona interesada puede obtener una concesión minera, aunque no tenga
interés o conocimientos para llevar a cabo un proyecto minero.
Segundo, al titular de una concesión minera no se le exige explotar su conce-
sión. Aunque existe un mandato constitucional para hacerlo,55 no hay regulación que
obligue al concesionario en la práctica. De acuerdo con la Constitución chilena, el
concesionario debe efectuar las actividades necesarias para satisfacer el interés pú-
blico, de modo de justicar la validez del permiso otorgado.56 Sin embargo, dentro
49 vergArA BlAnco (1989).
50
vergArA BlAnco (2012), p. 403.
51
vergArA BlAnco (2012), p. 404.
52
vergArA BlAnco (2012), p. 404.
53
vergArA BlAnco (2012), p. 404.
54
vergArA BlAnco (2012), p. 404.
55 Constitución de la República de Chile, artículo 19 Nº 24.
56 Constitución de la República de Chile, artículo 19 Nº 24.
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del marco regulatorio no existe regulación que permita forzar la ejecución del man-
dato constitucional.57 Lo anterior implica, en la práctica, que se permite solicitar y
mantener el dominio sobre concesiones mineras sin que sea necesario invertir en un
proyecto minero. Esta es una distorsión de los nes de la concesión minera.58
Tercero, dado que los jueces otorgan concesiones mineras contando con una
participación mínima de un organismo técnico,59 ni los solicitantes ni la autoridad
revisan las condiciones operacionales o las capacidades para explotar el área minera.
Esto permite que cualquier peticionario solicite concesiones mineras aun en áreas
donde la explotación de recursos minerales no es factible. El marco regulatorio actual
prioriza los aspectos procesales por sobre la viabilidad de los proyectos.60
Finalmente, dado que las concesiones mineras rara vez son revocadas, y las
causales existentes para revocarla no se relacionan con el uso práctico de la con-
cesión, las posibilidades de volver a dejar como terreno franco el área cubierta por
una concesión minera es escasa. De hecho, hasta 2013, el 41% del territorio chileno
estaba cubierto por concesiones mineras.61
Los desarrolladores de proyectos de energía renovable enfrentan este marco
regulatorio de las concesiones mineras cada vez que quieren llevar a cabo un pro-
yecto de energía. En la sección siguiente describiré los efectos de los problemas aquí
analizados, en relación con los proyectos de energía renovable.
3.3 Efectos de las cuestiones descritas en proyectos de energía renovable
Los proyectos de energía renovable requieren amplias extensiones de tierra
para ser llevados a cabo. Por ejemplo, un proyecto de parque eólico necesita su-
percies para las turbinas, caminos, conexiones subterráneas y subestaciones, entre
otros.62 El espacio para las turbinas depende de diversos factores y, además, exige
considerar áreas libres para evitar obstáculos al uso del recurso.63 Los proyectos sola-
res además requieren de una vasta extensión de suelo. Los paneles solares, así como
las subestaciones, las redes y otros factores, afectan el área requerida. En Chile, por
ejemplo, recientemente se aprobó un proyecto solar que utiliza 1.436 hectáreas para
inyectar 210 MW al sistema.64
57 vergArA BlAnco (1989).
58
vergArA BlAnco (2012).
59
vergArA BlAnco (1988).
60
vergArA BlAnco (1988).
61 Servicio Nacional de Geología y Minería, “Estadísticas Sobre Concesiones Mineras”
mineras/propiedad_minera_2_2013.pdf>.
62
duvivier y wetsel (2009), p. 9.
63
duvivier y wetsel (2009), p. 10.
64 Servicio de Evaluación Ambiental de Antofagasta, “Resolución Exenta 0231/2014”.
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En muchos casos, los desarrolladores de proyectos de energía renovable los
llevan a cabo sobre una concesión minera de un tercero. En consecuencia, están en
riesgo de que sus trabajos se suspendan debido a una orden judicial o se interrum-
pan por una servidumbre. Esto los obliga a encontrar una solución para mitigar este
problema. Además, quienes nancian estos proyectos también exigen esta solución.
Para mitigar este riesgo, los desarrolladores de proyectos de energía renovable,
generalmente llegan a acuerdo con los concesionarios mineros. La forma de este acuer-
do puede variar: pueden ser acuerdos para que adquieran la concesión minera, o ser-
vidumbres negativas, en las cuales el concesionario renuncia al uso de la supercie.65
Sin embargo, estos acuerdos conllevan varias desventajas. Primero, pueden in-
crementar los costos de los desarrolladores.66 Dado que en la mayor parte de los casos
el concesionario cobrará un precio por el acuerdo, el desarrollador considerará, en
sus costos, el costo de este acuerdo. La ley no regula el precio de estos contratos y el
concesionario no tiene que probar tener ningún interés en el área. Le basta con su
status de concesionario.
Segundo, llegar a un acuerdo con un tercero más puede aumentar el retraso
en el desarrollo de proyectos de energía. El argumento aquí no es que estos acuerdos
sean la única causa para los retrasos de los proyectos, pero sí que pueden inuir. Cier-
tamente, muchos otros factores pueden causar retrasos en los proyectos de energía.67
El énfasis debe colocarse en los efectos adversos de los retrasos en los proyectos de
energía. En Chile, el impacto en los retrasos para el desarrollo de proyectos de ener-
gía puede ser considerable.68 Además, estos pueden implicar demoras en que Chile
logre sus objetivos de generación de energías renovables.69
Tercero, se espera que los desarrolladores, como práctica general, sean capaces
de mitigar los mencionados riesgos para que estos puedan obtener nanciamiento.70
Hasta cierto punto, el desarrollo de proyectos de energía renovable depende, entre
otros factores, de que se solucione de manera efectiva este problema. Al nal, todo
esto resulta en dicultades para los desarrolladores de proyectos de energía renovable
para obtener nanciamiento de sus proyectos.
65 gArdner, sewell y stAhl (2010), p. 248. La validez de las servidumbres negativas puede
discutirse en el contexto chileno. Pero esto escapa al alcance de este artículo.
66
vergArA BlAnco (2012), p. 405.
67 Ver, por ejemplo, MorAgA sAriego (2012), p. 376.
68 Ver Agurto et al. (2013), p. 1.
69 De acuerdo con los objetivos en energías renovables para Chile, la participación de energías
renovables en el mercado debe ser de 20% en el año 2025.
70
olivAres, Alfredo et al., “Guía de Gestión. Aspectos Claves en el Desarrollo de Proyectos ERNC”
Titulares de derechos mineros y energías renovables en Chile: Un conicto no resuelto
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3.4 Falta de una solución consistente
Como ya se mencionó, este no es un problema reciente. Los desarrolladores lo
enfrentan hace años y el sistema jurídico chileno ha adoptado ciertas medidas para
prevenir este problema. Sin embargo, ellas no han sido efectivas en la práctica.
3.4.1 Boleta de garantía para continuar con las obras
La primera solución que surgió fue una reforma a la Ley General de Servicios
Eléctricos incluyendo el artículo 34 bis. De acuerdo con este artículo, si el titular de
derechos mineros inicia un proceso para suspender las obras, el desarrollador tiene de-
recho a pagar una garantía con el n de poder continuar con las obras. Esta regla tenía
un ámbito de aplicación restringido, pues solo era aplicable en (i) proyectos amparados
bajo una concesión eléctrica (lo que no es obligatorio en los proyectos de generación
eléctrica); (ii) y en los proyectos de energías renovables en islas públicas. En el 2016, el
Congreso aprobó una ley para ampliar el ámbito de aplicación, incluyendo los proyectos
de energía renovable desarrollados en islas privadas, excluyendo los territorios indíge-
nas. Aunque esta herramienta fue útil, no ha sido muy utilizada en la práctica. Además,
desde un punto de vista teórico, no es claro cómo el hecho de que los desarrolladores
paguen una garantía ex-ante permite mitigar la acción de los especuladores. Esto podría
implicar costos nancieros extra a los desarrolladores encareciendo los proyectos.
3.4.2 Procedimiento de arbitraje
Otro mecanismo se incluye en el artículo 31 bis de la Ley General de Servicios
Eléctricos. La disposición establece un proceso de arbitraje para resolver conictos
entre concesionarios. Especícamente, esta ley permite a cualquier concesionario (eléc-
trico, minero, geotérmico y otros) forzar el inicio de un procedimiento de arbitraje en
caso de problemas con otro concesionario. Aunque la idea era buena, este procedi-
miento no ayuda mucho para solucionar los problemas del desarrollador de proyec-
tos de energía renovable, puesto que muchos de estos no cuentan con una concesión
y el acceso a la tierra es otorgado mediante acuerdos privados.
Estos mecanismos que ayudan a solucionar el problema implican en cualquier
caso costos adicionales para el desarrollador y, en la práctica, han sido escasamente
utilizados. Como explicaré, los tribunales han ideado otros mecanismos para abor-
dar este problema.
3.5 La voz de los jueces: Cómo los tribunales abordan la cuestión
Los tribunales tienen algo que decir. Mediante diversas construcciones, han in-
tentado detener el uso de las concesiones mineras como si fuera un boleto de lotería.
A continuación, indico algunas de las principales interpretaciones de los tribunales al
respecto en los últimos años.
3.5.1 Las órdenes judiciales de suspender las obras no proceden bajo cualquier
circunstancia
Como se dijo, los tribunales han intentado limitar los efectos de la suspensión
de obras nuevas por parte de los concesionarios mineros. Un mecanismo utilizado
para ello es requerir, además de la concesión minera, la existencia de una servidum-
Agustín Martorell Awad
170
LATIN AMERICAN LEGAL STUDIES Volumen 6 (2020)
bre minera para admitir la acción de suspensión de obras nuevas. Este mecanismo
ha sido reconocido por la Corte Suprema.71 El argumento es: (i) Los concesionarios
mineros no tienen un derecho sobre la supercie; (ii) Sin embargo, los concesionarios
mineros están facultados para imponer servidumbres mineras; (iii) solo cuando una
servidumbre minera ha sido otorgada (judicialmente o por un contrato), el conce-
sionario minero tiene derecho a suspender las obras sobre la supercie; (iv) en con-
secuencia, si el concesionario minero no prueba la existencia de dicha servidumbre
minera, el juez está obligado a denegar la solicitud de suspensión de las obras.
Este argumento suena interesante. Sin embargo, tiene un defecto importante.
La mera interposición de la demanda en este proceso obliga a los jueces a ordenar
de inmediato la suspensión de las obras. La existencia de la servidumbre será discu-
tida con posterioridad, durante el juicio y la dictación de la sentencia, considerando
posibles apelaciones, puede tardar más de un año. En consecuencia, en la práctica el
desarrollador de energías renovables tiene que esperar hasta la sentencia denitiva
para continuar con las obras, o sea más de un año después.72 Agrego, al margen, que
construir un proyecto de energía renovable grande en Chile (eólico o solar) puede
demorar un año, por lo que el plazo de la suspensión de la obra resulta sustancial en
este tipo de proyectos.
Otro enfoque comenzó el año 2019.73 Consiste en posponer la decisión sobre
la suspensión provisoria, si el juez determina que no hay motivos para determinar
el cumplimiento de los requisitos legales. En este caso, el tribunal ha decidido que,
puesto que el demandante no ha probado su derecho sobre la supercie, no procede
ordenar la suspensión provisoria.74
Esta solución parece ser muy buena, puesto que soluciona el mencionado pro-
blema de la suspensión provisoria, pero va directamente contra la ley y la intención
de la acción de obra nueva. De hecho, el principal propósito de la acción es sus-
pender las obras, con el n de evitar posibles daños, hasta que la sentencia deniti-
va solucione el conicto.75 Así y considerando que en el sistema jurídico chileno el
precedente judicial no es vinculante hacia el futuro, no es una solución en la cual los
desarrolladores puedan conar.
3.5.1 Las servidumbres mineras requieren un proyecto minero
Los tribunales han indicado que, para obtener una servidumbre minera, el
solicitante tiene que probar que existe un proyecto minero serio. Normalmente, la
seriedad se relaciona con la existencia de permisos ambientales o mineros que, en
algunos casos, incluso implican consulta indígena previa.
71 Por ejemplo, Corte Suprema, Rol Nº 76468-2016, 22 de noviembre de 2016.
72 Nótese que esta solución es previa a la existencia de la garantía analizada. En cualquier caso, la
garantía por su parte, tiene sus desventajas.
73 sotoMAyor, María José y choMAlí, Juan Luis, “Alentadora interpretación de la suspensión
provisional en la denuncia de obra nueva”, El Mercurio Legal. Último acceso: 30 de diciembre de 2019.
74 Véase Corte de Apelaciones de Concepción, Rol Nº 1801-2016.
75
dossi osorio (2016), p. 35.
Titulares de derechos mineros y energías renovables en Chile: Un conicto no resuelto
Volumen 6 (2020) LATIN AMERICAN LEGAL STUDIES
171
Aunque parece una solución conable, tiene un problema importante: es dis-
cutible que los tribunales tengan la facultad de denegar una servidumbre minera
en base a la seriedad de un proyecto. De hecho, el esquema regulatorio minero no
contempla dicha facultad.
3.6 Esfuerzos para reformar el sistema de concesiones mineras
El marco regulatorio actual de las concesiones mineras trae problemas a los
proyectos de energías renovables en desarrollo. El pragmatismo sugiere modicar el
marco regulatorio actual de las concesiones mineras para evitar los problemas seña-
lados y generar un sistema regulatorio con mejores resultados. De hecho, la forma
más directa de hacerlo es aprobar una ley para que las regiones que otorguen conce-
siones mineras tengan que demostrar que existen proyectos mineros que justiquen
el otorgamiento. De lo contrario, los permisos se revocan. Además, la duración de la
concesión podría limitarse a un período especíco según el tamaño de los proyectos
mineros. Sin embargo, esto no es fácil. Reformar el marco regulatorio implica ade-
más lidiar con temas constitucionales. Como ejemplo de la dicultad de reformar el
sistema actual, mencionemos la reforma a las concesiones mineras que hoy se discute
y que busca incrementar los costos de las licencias cuando las concesiones mineras no
se usan. El sector privado se ha opuesto, señalando que la reforma causaría incerti-
dumbre para los inversionistas.76
3.6.1 Derechos de propiedad sobre la concesión minera
Luego de establecer la existencia de los derechos de propiedad sobre las cosas,
el Código Civil chileno establece la existencia de un “tipo” de derechos de propiedad
sobre intangibles, como los derechos.77 A la vez, el artículo 19 número 24 de la Cons-
titución chilena asegura a todas las personas el derecho de propiedad sobre tangibles
e intangibles.78
Además, existe un procedimiento constitucional especial destinado a recobrar
el imperio del derecho y proteger dichos derechos constitucionales.79 Por medio de
este procedimiento y con base en el amplio alcance que se da en Chile al derecho
de propiedad,80 la Corte Suprema chilena ha aceptado derechos de propiedad sobre
contratos de arriendo, servicios educacionales, concesiones y per misos de edica-
ción, entre otros.81
76 “Plan pro Inversión: Gobierno Matiza Cambios y Delinea Nueva Institucionalidad en Concesiones
Mineras” .mch.cl/2015/04/27/plan-pro-inversion-gobierno-matiza-cambios-y-deli-
nea-nueva-institucionalidad-en-concesiones-mineras/>.
77 Código Civil de Chile, artículo 583.
78 Constitución de la República de Chile, artículo 19 número 24.
79 Constitución de la República de Chile, artículo 20.
80 Véase JAnA y MArín (1996).
81
nAvArro Beltrán (2012), p. 628.
Agustín Martorell Awad
172
LATIN AMERICAN LEGAL STUDIES Volumen 6 (2020)
Luego, la Corte Suprema chilena ha entendido que las entidades privadas tie-
nen derechos de propiedad sobre intangibles. Aunque esta posición ha sido critica-
da por su impacto constitucional y en el sistema legal,82 es una práctica general el
invocar los derechos de propiedad sobre las autorizaciones o contratos mediante el
recurso de protección.83 Generalmente, estas demandas son exitosas.84
Reformar el marco regulatorio de las concesiones mineras, particularmente li-
mitando la raíz de los derechos, calza perfectamente con la situación descrita. Si la
reforma restringe los derechos ya otorgados, esto puede considerarse inconstitucional.
Hay que tomar en cuenta la forma en que la Corte Suprema chilena ha entendido el
derecho de propiedad sobre los intangibles; por lo que se espera que en el caso de las
concesiones mineras la Corte argumentaría que el concesionario minero es dueño de
los derechos otorgados por su concesión y, por lo mismo, que de limitarse o tomarse
dichos derechos el Estado tendría que expropiarlos, indemnizando al concesionario.
Lo anterior impide cualquier intento de restringir los derechos ya otorgados.85
3.6.2 Inmutabilidad de los derechos adquiridos
Algunos derechos no pueden ser alterados si fueron establecidos bajo una
regulación particular.86 La inmutabilidad de los derechos adquiridos ha sido ar-
responde al hecho de que Chile ha dado una interpretación amplia a los derechos
de propiedad. En la práctica, la inmutabilidad signica que cualquier situación o
derecho creado bajo un marco regulatorio particular no puede ser revisado o mo-
dicado por leyes posteriores.88
En el caso aquí considerado, la limitación de los derechos otorgados por una
concesión minera sería considerada una violación de esta intangibilidad, establecida
o construida por la Constitución chilena. Las consecuencias son las ya descritas: el
Estado tiene que seguir un proceso de expropiación y, en cualquier caso, indemnizar
a los concesionarios. Por tanto, esto imposibilita establecer limitaciones.
82 Ver JAnA y MArín (1996).
83
nAvArro Beltrán (2012), p. 627.
84
nAvArro Beltrán (2012), p. 627.
85 Otra posibilidad que se analiza, pero está fuera de lo abordado en este artículo, es la alternativa
y las consecuencias constitucionales que tendría crear un estatuto que haga aplicable el mandado
constitucional de explorar o explotar la concesión minera, como se describió más arriba. En este
caso, la diferencia es que ya existe una ley que obliga al concesionario a explorar o explotar la
concesión, pero esta no es exigible. Así, la pregunta constitucional es si es constitucional forzar la
ejecución de una norma que hace décadas no se aplica.
86
sAcco Aquino (2006).
87
sAcco Aquino (2006), p. 484.
88
sAcco Aquino (2006), p. 491.
Titulares de derechos mineros y energías renovables en Chile: Un conicto no resuelto
Volumen 6 (2020) LATIN AMERICAN LEGAL STUDIES
173
3.6.3 Leyes orgánicas constitucionales
Como se dijo, cualquier materia del marco regulatorio minero se regula en
leyes orgánicas constitucionales. La Constitución chilena de 1980 incorporó las leyes
orgánicas constitucionales en Chile.89 La existencia de leyes orgánicas constitucio-
nales es controversial.90 Esto no suena familiar al lector de tradición common law ni
quizás a casi todo lector de Derecho Civil.
Cuando un tema determinado es objeto de ley orgánica constitucional, los re-
quisitos para su aprobación son diferentes. Las leyes orgánicas constitucionales re-
quieren del 58% de aprobación en cada Cámara del Congreso, además de un con-
trol obligatorio preventivo del Tribunal constitucional chileno.91
En el caso de las concesiones mineras, la duración, derechos y deberes que estas
otorgan se somete al proceso de las leyes orgánicas constitucionales.92 Esto signica
que aun si todos los problemas anteriores se resolvieran, para modicar el marco re-
gulatorio actual no bastaría una ley simple. Se requiere el 58% mencionado en cada
Cámara y aprobación del Tribunal constitucional chileno.
En esta sección mostré algunos de los problemas a solucionar en caso de refor-
mar el marco regulatorio actual, en caso de limitar de alguna forma los derechos ya
otorgados por las concesiones mineras. El lector verá que el marco regulatorio actual
no permite llevar a cabo dicha reforma, por lo que la solución al conicto entre el uso
de la tierra y el derecho minero debe buscarse en otros ámbitos. En la Parte IV de
este artículo, describiré y presentaré una alternativa de solución para este conicto.
IV. EXPOSICIÓN Y ANÁLISIS DEL TRATAMIENTO
DE LOS CONFLICTOS EN TEXAS
En la Parte IV, describo y analizo una doctrina que puede dar una solución
alternativa al conicto entre el titular de derechos mineros y el desarrollo de pro-
yectos sobre la supercie. Esta doctrina se conoce como la acommodation doctrine y ha
sido desarrollada en Texas. Antes de analizarla, justicaré por qué Texas es un caso
interesante a observar. Luego, describiré el desarrollo de dicha doctrina en Texas.
4.1 Por qué Texas
En 2009, Texas concentraba más del 25% de la generación de energía re-
novable eólica en el mercado eléctrico de Estados Unidos.93 El crecimiento en la
capacidad de generar energía eléctrica en base al viento ha crecido exponencial-
89 cAlderA delgAdo (1984), p. 455.
90 Véase verdugo (2012).
92 Constitución de la República de Chile, artículo 19 número 24.
93
duvivier y wetsel (2009).
Agustín Martorell Awad
174
LATIN AMERICAN LEGAL STUDIES Volumen 6 (2020)
mente.94 Texas es atractivo debido a las condiciones que tiene para crear parques
eólicos.95 Los proyectos de energía solar desarrollados en Texas además requieren
extensos terrenos.96
Los parques eólicos requieren grandes extensiones de tierra para desarrollarse.
Esto, sumado a los requisitos de tierras para llevar a cabo estos parques, ha llamado
la atención en cuanto al acceso y riesgos de llevar adelante este tipo de proyectos.
Los desarrolladores de proyectos de energías renovables y los inversionistas ven que
en Texas puede existir una posible interferencia de la industria del petróleo y el gas.97
La percepción del riesgo se basa en que en Texas coexisten diferentes derechos
de propiedad en la misma área. Por un lado, está la propiedad sobre la supercie, y
por el otro, la propiedad sobre los minerales,98 de modo que existen derechos super-
ciales y otros derechos bajo la tierra. Para nes de este artículo no describiremos todo
el sistema de propiedad de Texas, pero solo diremos que existe una división entre los
derechos superciales y los derechos bajo la tierra.
Dado esto, pueden surgir conictos. En dichos conictos, la propiedad sobre
los minerales se considera dominante.99 En Texas existen razones relacionadas con
las políticas para establecer la dominancia del mineral.100 Dicha dominancia signica
que el propietario de los derechos mineros puede imponer servidumbres y este dere-
cho puede ser indicado expresamente o de manera implícita.101
El crecimiento exponencial del sector de las energías renovables, la posibilidad
de separar el derecho sobre las minas del de la supercie, la dominancia de los dere-
chos mineros y el derecho a imponer servidumbres en la supercie, afectando así los
derechos del propietario del terreno supercial o inquilino, convierten a Texas en un
caso notablemente similar al chileno. De hecho, existen muchas diferencias, como la
forma en la cual los derechos mineros se otorgan y la propiedad sobre los minerales,
pero esas diferencias no impactan en el presente análisis.
En lo que sigue, describiré cómo este conicto ha sido abordado en Texas.
4.2 Cómo lidiar con los propietarios de derechos mineros en Texas para desa-
rrollar proyectos de energía renovable
Existen dos formas de lidiar con el acceso a la tierra del titular de derechos mi-
neros sin riesgo de establecer una servidumbre. Por un lado, un desarrollador puede
94 duvivier y wetsel (2009), p. 9.
95
duvivier y wetsel (2009), p. 6.
96
gArdner, sewell y stAhl (2010).
97
diffen (2008), p. 241.
98
gArdner, sewell y stAhl (2010).
99
diffen (2008).
100 diffen (2008).
101 gArdner, sewell y stAhl (2010).
Titulares de derechos mineros y energías renovables en Chile: Un conicto no resuelto
Volumen 6 (2020) LATIN AMERICAN LEGAL STUDIES
175
llegar a un acuerdo con el propietario de derechos mineros.102 La forma del acuerdo
puede variar, pero comúnmente serán renuncias a los derechos a la supercie o serán
acuerdos de no interferencia.103
Sin embargo, el problema que nos convoca es el caso en que no es posible llegar
a acuerdo con el dueño del terreno. En este contexto, la accomodation doctrine se vuelve
relevante.104 En términos generales, la accomodation doctrine consiste en que si ya existe
uso de la tierra supercial y el titular de los derechos mineros quiere hacer uso de la
misma supercie para desarrollar su proyecto, el propietario del terreno supercial
puede probar que existe una forma alternativa de efectuar ese uso sin afectar el de-
recho al uso del propietario supercial.105
Dado que el caso que me parece interesante es cuando no se llega a acuerdo, en
la siguiente sección revisaré la historia y desarrollo de la accomodation doctrine.
4.3 La accomodation doctrine
La accomodation doctrine surgió como un mecanismo para dar alguna protección
o compensación al dueño de la tierra supercial.106 Hafer y otros la han denido
como “la doctrina del common law utilizada en Texas para restringir el derecho del
dueño del mineral a usar la supercie en un predio donde el propietario supercial
no es el propietario del mineral”.107 El desarrollo de esta doctrina en Texas no es
legislativo sino judicial.108 La primera manifestación fue en el caso Getty Oil Co. v Jo-
nes.109 En este caso, la Corte Suprema de Texas dictaminó que:
Donde ya existe un uso de la tierra por parte del dueño de la tierra su-
percial, el que se vería terminado o impedido, y según las prácticas de
la industria existen formas alternativas para el inquilino y que permiten
extraer el mineral, las reglas del uso razonable de la supercie pueden
exigir al inquilino que opte por una de esas alternativas.110
De acuerdo con esta doctrina, el dueño de la tierra supercial puede impedir
un determinado uso de los derechos mineros si existe una alternativa razonable para
llevar a cabo el mismo proyecto.111 Esto hace que esta doctrina sea de ayuda para
realizar instalaciones alternativas a la mina misma, puesto que esta no es removible.
102 gArdner, sewell y stAhl (2010), p. 248.
103 gArdner, sewell y stAhl (2010), p. 251.
104 gArdner, sewell y stAhl (2010), p. 251.
105 gArdner, sewell y stAhl (2010), p. 252.
106 dAintith (2014), pp. 43-44.
107 hAfer, MAthis y siMMons (2014), p. 81.
108 Miller (2003), p. 461.
109 Potter (2014), pp. 83-84.
110 Getty Oil Co v Jones 470 S.W.2d 618, 622 (Tex, 1971).
111 gArdner, sewell y stAhl (2010).
Agustín Martorell Awad
176
LATIN AMERICAN LEGAL STUDIES Volumen 6 (2020)
El principal efecto de aplicar la accomodation doctrine es que el propietario del terreno
supercial puede obligar a que el titular de derechos mineros lleve a cabo su proyecto
en una forma alternativa y razonable, sin afectar el derecho al uso de la tierra del
propietario del terreno supercial.112
La carga de la prueba de aplicar la accomodation doctrine recae en el dueño de la
tierra supercial.113 Gardner y otros señalan que debe demostrarse tanto el deterioro
o preclusión del uso actual como la existencia de una alternativa razonable para el
titular de derechos mineros para concretar su proyecto.114 Hafer y otros desarrolla-
ron un mayor entendimiento de estos requisitos señalando que hay cuatro elementos
que debe probar el dueño de la tierra supercial. Primero, el uso actual de la tierra.
Segundo, que dicho uso es el único medio razonable con que cuenta el propietario
supercial para llevar a cabo su proyecto en su tierra. Tercero, que el uso propuesto
por el propietario de derechos mineros afecta o acaba con el uso actual de la tierra
que ejerce el propietario del terreno supercial. Finalmente, el propietario del terre-
no supercial debe probar la existencia de un método alternativo para desarrollar su
proyecto, que no afectará el uso actual.115
Esta última construcción de la accomodation doctrine destaca que hasta en el caso
en que las dos condiciones indicadas por Gardner y otros, se cumplen; igual existe un
caso en el cual la accomodation doctrine no es y no debe ser aplicada. Me reero al caso
en que el dueño de la tierra supercial puede usar su tierra en alguna forma que no
afecta el derecho al proyecto del titular de derechos mineros.116 La segunda condición
de la versión de la accomodation doctrine de Hafer y otros, en que no puede aplicarse la
doctrina, es si el propietario del terreno supercial puede utilizar la tierra en formas
que no intereren con el desarrollo del proyecto del titular de derechos mineros.
Sobre este último punto, deben mencionarse dos elementos: primero, esta ca-
racterística implica una postura más consistente con la dominancia de la titularidad
sobre los derechos mineros,117 aspecto que no es claro en la versión de Gardner y
otros, el propietario del terreno supercial debe probar que el solo puede desarrollar
su proyecto utilizando la tierra supercial como se está usando actualmente, por lo
que, si este no puede probarlo, el titular de derechos mineros puede llevar a cabo su
proyecto en la forma que él propone. La versión de Gardner y otros se centra solo en
las alternativas razonables con que cuenta el operador del mineral.118
112 wenZel (1993).
113 gArdner, sewell y stAhl (2010).
114 gArdner, sewell y stAhl (2010).
115 hAfer, MAthis y siMMons (2014).
116 hAfer, MAthis y siMMons (2014), p. 61.
117 hAfer, MAthis y siMMons (2014).
118 hAfer, MAthis y siMMons (2014).
Titulares de derechos mineros y energías renovables en Chile: Un conicto no resuelto
Volumen 6 (2020) LATIN AMERICAN LEGAL STUDIES
177
Segundo, en el caso de los proyectos de energías renovables, es probable que se
cumpla esta condición, puesto que, como se dijo anteriormente, los parques eólicos y
los proyectos solares requieren de condiciones muy especícas respaldadas por diver-
sos estudios técnicos y, de existir cambios mínimos en el diseño del proyecto, podría
haber un impacto considerable en la capacidad de generación del proyecto.119
Por lo tanto, para mantener la noción de dominancia de la titularidad sobre de-
rechos mineros de manera clara, es preferible seguir las condiciones de Hafer y otros.
Sin embargo, y especícamente en el caso de las energías renovables, esta condición
usualmente se cumple, pues un pequeño cambio en los requerimientos técnicos pue-
de impactar signicativamente la capacidad de generación.
Sin perjuicio de lo anterior, aún hay preguntas respecto de la accomodation doc-
trine. De hecho, debe determinarse qué es el uso actual de la supercie y qué se
considera una alternativa razonable para el derecho del titular de derechos mineros.
Respecto de lo primero, la idea subyacente en Getty Oil Co. v Jones es que debe
haber un uso concreto, más allá de una mera planicación.120 Sin embargo, esto es
materia de interpretación, y su aplicación debe estudiarse caso a caso. Otro criterio
a seguir, es que el uso actual no debe considerarse limitándolo a la fecha en que el
permiso se otorga.121 La fecha o existencia de los permisos respectivos puede ser útil
para determinar si solo hay planes o algo más, pero no puede ser el único criterio a
seguir, porque no permite apreciar la existencia de proyectos reales.
Respecto de la razonabilidad de la alternativa para el dueño del mineral, un
aspecto relevante es que la alternativa puede ser más cara que el plan original en
la medida que, de todos modos, sea razonable.122 Además, las prácticas y usos de la
industria deben servir de guía para medir la razonabilidad de la alter nativa.123 Lue-
go, la razonabilidad de la alternativa se relaciona con las prácticas generales de una
industria especíca más que con sus costos.
Una pregunta adicional es si la accomodation doctrine puede aplicarse a los mine-
rales duros. En este sentido, Wenzel expresa que no hay razón para restringir el uso
de la accomodation doctrine solo a la industria del petróleo o el gas y, en consecuencia,
puede además aplicarse a los minerales duros.124
Como queda en evidencia, la Corte Suprema de Texas desarrolló la accomoda-
tion doctrine para abordar un problema similar al que hoy enfrenta Chile. Esta doctri-
na reeja una relación más equitativa entre el desarrollo de proyectos mineros y de
119 Véase duvivier y wetsel (2009).
120 hAfer, MAthis y siMMons (2014).
121 gArdner, sewell y stAhl (2010).
122 wenZel (1993).
123 AlsPAch (2002).
124 wenZel (1993).
Agustín Martorell Awad
178
LATIN AMERICAN LEGAL STUDIES Volumen 6 (2020)
tierra supercial.125 Reconoce la relevancia del dominio de los derechos mineros pero
brinda la opción de evaluar y sopesar el desarrollo de un proyecto en la supercie
y principalmente la coexistencia entre los intereses de los propietarios de derechos
mineros y de la tierra supercial.126 En la parte siguiente se analizará cómo adoptar
y adaptar la accomodation doctrine en el sistema jurídico chileno.
V. CÓMO PUEDE INCORPORARSE LA ACCOMODATION
DOCTRINE AL SISTEMA JURÍDICO CHILENO Y SUS EFECTOS
5.1 Benecios de la accomodation doctrine en el contexto chileno
Como se indicó, la reforma del marco regulatorio actual de las concesiones
mineras en Chile parece ser el paso que debe darse para mejorar el resultado del sis-
tema y para enfrentar los problemas de las energías renovables. Sin embargo, como
se demostró, es muy complejo enmendar el marco regulatorio sin caer en la discusión
de la constitucionalidad de dicha reforma. La alternativa propuesta en este artículo
es adoptar, y adaptar, la accomodation doctrine al sistema jurídico chileno.
Esta doctrina reeja una relación más equitativa entre el uso de la tierra y
las actividades mineras,127 manteniendo la dominancia de la titularidad sobre los
derechos mineros. Lo anterior es de todos modos consistente con el sistema actual
establecido en la Constitución chilena. Además, esta propuesta Evita el problema
constitucional que una reforma con efecto retroactivo tendría.
Además, la accomodation doctrine aborda el conicto de la especulación en Chile.
Dado que el propietario del suelo supercial obliga al titular de derechos mineros a
desarrollar su proyecto sin afectar su tierra, en caso de cumplirse ciertas condiciones,
el titular del derecho minero estaría obligado a mostrar un plan de desarrollo original
de un proyecto minero. Por denición, un “especulador” no tiene plan.
5.2 Cómo adoptar la accomodation doctrine en el sistema jurídico chileno
En esta sección, describiré los aspectos principales a considerar al adoptar la
accomodation doctrine en Chile. Puesto que es una propuesta, cualquiera de estos puntos
requerirá de mayor discusión.
Primero, la accomodation doctrine no puede ser solo una construcción judicial.
En Chile, las sentencias no son vinculantes para decisiones posteriores.128 Por tanto,
para ser efectiva, se requiere además de un apoyo legislativo. En este sentido, es im-
portante mencionar que sería necesaria una ley orgánica constitucional. Respecto de
esto, la accomodation doctrine debe ser incorporada como una defensa en el proceso de
125 wenZel (1993), p. 630.
126 wenZel (1993).
127 wenZel (1993).
128 Código Civil de Chile, artículo 3.
Titulares de derechos mineros y energías renovables en Chile: Un conicto no resuelto
Volumen 6 (2020) LATIN AMERICAN LEGAL STUDIES
179
constituir servidumbres y en el orden judicial, para suspender los procesos de obras.
Esto signica que, para adoptar sistemáticamente esta posibilidad, se requiere apro-
bar una ley y cumplir con un cierto quórum. Además, el titular de derechos mineros
deberá acompañar a la demanda en ambos casos el plan de trabajo para que sea
evaluado por el juez y por el propietario de la tierra supercial. Este debiera ser un
requisito de admisibilidad.
Segundo, la accomodation doctrine podría ser una defensa no solamente para el
dueño sino también para el inquilino de las tierras. Normalmente, los desarrollado-
res de proyectos de energías renovables no son los dueños de las tierras en las cuales
se llevan a cabo dichos proyectos. Ellos tienen un acuerdo con el dueño de la tierra
para poder usarla. Dichos acuerdos podrían ser sucientes para oponerse a la defen-
sa de la accomodation doctrine.
Tercero, el “uso actual” podría ser probado o determinado en relación con el
“inicio de las obras” establecido en la legislación actual.129 De acuerdo con esta legis-
lación y las reglas de interpretación de dicha regulación,130 el titular de un permiso
ambiental puede probar el inicio de las obras si muestra el desarrollo de cualquier
acción o trabajo sistemático, ininterrumpido y permanente de una etapa de cons-
trucción del proyecto.
Finalmente, la razonabilidad de las alternativas puede seguir el mismo princi-
pio desarrollado en la accommodation doctrine de Texas. Esta es la práctica general de la
industria especíca.
VI. CONCLUSIÓN
En este artículo, describí la estructura de las concesiones mineras en Chile,
mostrando los problemas que genera para el desarrollo de proyectos de energías
renovables. Luego, analicé las cuestiones constitucionales que surgen si se intentara
modicar el marco regulatorio actual. Además, describí cómo Texas abordó el mis-
mo conicto creando y desarrollando la accomodation doctrine. Luego, entregué ideas
sobre cómo esta doctrina podría incorporarse en Chile y cómo podrían solucionarse
los problemas entre el uso de la tierra para proyectos de energías renovables y los
derechos de los concesionarios mineros. Con base en lo anterior, concluí que la ac-
comodation doctrine es útil para generar una relación más equitativa entre el uso de la
tierra supercial y los derechos mineros y su incorporación en el sistema legal chileno
sería benecioso para el desarrollo de proyectos de energías renovables, evitando los
problemas que hoy tiene la industria en relación con las concesiones mineras.
130 Servicio de Evaluación Ambiental, “Ord. Nº 142034/2014. Imparte instrucciones en relación
impacto ambiental y al artículo 4 transitorio del referido reglamento”.
Agustín Martorell Awad
180
LATIN AMERICAN LEGAL STUDIES Volumen 6 (2020)
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