La tipología asumida por la Administración Pública como Función Estatal, en su proceso adaptativo a la evolución experimentada por el Estado Moderno Constitucional: desde la summa potestas a la concreción humanista de la solidaridad - Derecho Administrativo. 120 Años de Cátedra - Libros y Revistas - VLEX 350472594

La tipología asumida por la Administración Pública como Función Estatal, en su proceso adaptativo a la evolución experimentada por el Estado Moderno Constitucional: desde la summa potestas a la concreción humanista de la solidaridad

AutorRolando Pantoja Bauzá
Cargo del AutorPresidente del Instituto Chileno de Derecho Administrativo
Páginas143-221

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LA TIPOLOGÍA ASUMIDA POR LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA COMO FUNCIÓN ESTATAL, EN SU PROCESO ADAPTATIVO A LA EVOLUCIÓN EXPERIMENTADA POR

EL ESTADO MODERNO CONSTITUCIONAL: DESDE LA SUMMA POTESTAS A LA CONCRECIÓN

HUMANISTA DE LA SOLIDARIDAD

Dr. Rolando Pantoja Bauzá

Presidente del Instituto Chileno de Derecho Administrativo

SUMARIO: I. La función administrativa en el Estado legislador de la Pace et Iustitia, Estado Gendarme o Estado potestativo de Derecho: la ejecución de la ley.
II. La función administrativa en el Estado Administrador, Social o Prestacional de Derecho: el servicio público. III. La función administrativa en el Estado de la Justicia: la conformación social. IV. La función administrativa en el Estado de Chile. V. La función administrativa en el Estado de Chile del siglo XXI surge, además, como creadora de “las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece”, en un contexto filosófico humanista y solidario, jurídicamente determinado por un sentido sustancial y teleológico en la aplicación de las normas que rigen su ser y su actuar.

1. la fuNcióN admiNistRatiVa es uNa actiVidad del estado. sus etaPas iNstitucioNales

El desarrollo histórico del Estado lo muestra como una institución política cuya denominación de tal se remonta al Renacimiento. En las conocidas palabras que marcan el inicio de “El Espíritu de las Leyes”, “Cuantos Estados y cuantas dominaciones ejercieron y ejercen todavía una autoridad soberana sobre los hombres, fueron y son principados o repúblicas”.1Hoy, la doctrina coincide en que el nombre de Estado denomina a una unidad política que aúna los elementos población, territorio y gobierno.

En esta acepción, la voz Estado se halla referida, primero, a la forma societaria que desde el siglo XIV se estableció como monarquía

1maquiaVelo, Nicolás, El Príncipe, 2ª edición, Editorial Planeta, Buenos Aires, 1970, p. 117.

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absoluta en los países de Europa, al decaer el feudalismo y facilitar la posición dominante del rey, y enseguida al Estado constitucional, dados los efectos institucionales que trajeron consigo las dos Revoluciones libertarias que determinaron la evolución de occidente: la norteamericana, que plasmó una nueva forma de Estado: el Estado federal, y de gobierno: la presidencial; y la francesa, que hizo del constitucionalismo occidental el proceso jurídico legitimador de la organización estatal y legalizador de las relaciones articuladas al interior de la sociedad nacional, entendiéndolo expresado en el reconocimiento de los derechos naturales del hombre y en la determinación de los poderes del Estado, como lo proclamó el artículo 16 de la la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano.

El Estado de hoy, así, es el heredero legítimo de este Estado constitucional de primera generación, nacido de una ascendencia liberal individualista que evolucionó hacia un Estado social a fines del siglo XIX, para devenir, a mediados del siglo XX, en un Estado conformador social, en palabras de eRNst foRsthoff, y llegar a ser considerado en la actualidad como un Estado nacional, democrático y social de Derecho, en los términos del artículo 28 de la Constitución alemana de 1949, centrado en una compleja pero inequívoca apreciación de la persona humana que conjuga la facultad de gozar de espacios que le permitan concretar su mayor realización espiritual y material posible, y con el deber vital del Estado de ser el ordenador y el promotor del entorno socioeconómico que esa necesidad-derecho humano requiere para expresarse plenamente.

Desde esta perspectiva se explica que ab initio la doctrina ius administrativa no se haya planteado lo administrativo desde su simple raíz etimológica, ad ministrare, servir a, o ad manus trahere, traer a la mano, tomar, asir, ejecutar, ni que lo haya considerado como denotativo del hacer de cualquier gobierno, como lo postulara JelliNeK, quien justamente por hacer suya aquella amplia visión no jurídica de lo administrativo sostuvo que sin administración “el Estado no podría existir ni un momento. Se puede concebir un Estado despótico, sin leyes ni jueces, pero un Estado sin administración sería una anarquía”,2sino que compartiera, un sentir mayoritario, la tesis según la cual, “los supuestos esenciales para

2JelliNeK, G., Teoría General del Estado, Editorial Albatros, Buenos Aires, 1954,
p. 463.

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una ciencia del derecho administrativo –y para su objeto: la administración–, sólo concurrieran al establecerse el Estado de derecho burgués. La división de poderes y el principio de la administración según la ley, no sólo delimitaron a ésta del poder legislativo y del poder judicial, sino que establecieron límites fijos a su actividad en relación con los derechos individuales. Las funciones estatales –legislación, administración, jurisdicción– quedaron así situadas en una conexión sistemático-jurídica dentro de la cual la Administración tuvo un lugar preciso”.3Dentro de este orden de ideas, la evolución de los tiempos políticos y jurídicos muestra la existencia de una Administración liberal, de una Administración social y de una Administración conformadora social, las etapas estatales reconocidas por el administrativismo doctrinal en el iter del Estado y que son, asimismo, las que han permitido a su teoría construir las correspondientes cosmovisiones jurídicas instrumentalizadoras de esas filosofías políticas, labor que cumplieron claramente los clásicos del constitucionalismo liberal individualista, y en forma brillante, por lo demás, tiempo después, leóN duGuit, a comienzos del 1900, en el mundo posindustrial, para abrir paso enseguida, a mediados del siglo XX, a eRNst foRsthoff

foRsthoff, en su referencia a la Alemania de posguerra, restando aún por modelar la Administración contemporánea, respecto de la cual no se ha logrado alcanzar una cosmovisión que la de los ejes fundamentales en que descansa el modelo nacional de Estado que le dio origen, constituyendo incluso, para algún autor, una terra ignota, o tal vez, decimos nosotros, hacia una nueva tierra.

Conforme a esta convicción de ser la Administración Pública una actividad instrumental del Estado constitucional para alcanzar en cada época histórica los fines que le son propios, se estudiará enseguida la función administrativa en el Estado de la pace et iustitia, en el Estado social y en el Estado conformador social, para hacerlo a continuación en el Estado de Chile del siglo XXI.

3foRsthoff, Ernst, Tratado de Derecho Administrativo, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1958, p. 73.

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I

LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA EN EL ESTADO LEGISLADOR DE LA PACE ET IUSTITIA, ESTADO GENDARME O ESTADO POTESTATIVO

DE DERECHO: LA EJECUCIÓN DE LA LEY

Para el Estado constitucional de primera generación, de raíz liberal individualista, el Estado es un producto de la voluntad humana creado para conservar el orden público interno y la seguridad externa, y asegurar el pleno y pacífico ejercicio de los derechos naturales del hombre y del ciudadano, función garantística que radica en la Administración Pública la titularidad exclusiva del ejercicio de la fuerza pública y de la fuerza armada, para cumplir su función privativa de ejecutar la ley.

Jurídicamente, el Estado constitucional de primera generación incorporó a la cultura occidental la concepción de un mundo articulado en las duae sunt positiones, las que institucionalizó, perfeccionándolo en dos hemisferios independientes el uno del otro: el hemisferio potestativo de la atribución y el hemisferio libertario del orden natural.

2. el coNcePto de admiNistRacióN del estado o admiNistRacióN Pública eN el estado de la pace et iustitia

La Administración del Estado surgió inicialmente en el Estado moderno constitucional, en el Estado constitucional de primera gene-ración de fines del siglo XVIII, que tuvo el gran mérito de dar una institucionalidad concreta al ideal universal de la época, la utopía de la libertad, a través de las teorías de los derechos naturales y la separación de los poderes del Estado, que superó el sincretismo del Polizesstaat, el Estado de Policía, y su Derecho, el ius politiae, para hacer suyo el Rechtsstaat, el Estado de Derecho, y su ius publicum.

Basado en el liberalismo individualista que lo animaba, el ideario de 1789 caracterizó en Europa a la Administración como una actividad ejecutora de la ley, en cuanto sólo la ley era la legítima expresión soberana de la autoridad estatal reguladora de la sociedad, subordinadora por lo mismo de todas las demás actividades del Estado y determinante única de la voluntad de la Administración Pública, por la vía de determinar su organización y fijarle sus atribuciones.

“Es evidente, en efecto –dice caRRé de malbeRG–, que el derecho público francés considera a la administración como una función de

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orden ejecutivo; basta, para demostrarlo, recordar que desde 1789 la mayoría de las Constituciones de Francia, apropiándose la terminología creada por Montesquieu, designan con el nombre de poder ejecutivo a la potestad que corresponde a la función administrativa (Constitución de 1791, tít. III, preámbulo, art. 4º, y cap. IV; Constitución de 1848, cap. V; ley de 25 de febrero del año III, tít. VI; Constitución de 1848, cap. V; ley de 25 de febrero de 1875, arts. 7 y 9; cf. las leyes de 31 de agosto de 1871 y de 20 de noviembre de 1873)”.4Dentro de la concepción Ilustrada, el ser humano era un fruto de la creación, un ser natural; el Estado, un mero producto de...

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