¿Cómo testear la adecuación de un programa de compliance? Introducción al 'modelo de los tres filtros
| Autor | Carolina Boehler - Juan Pablo Montiel |
| Cargo | Abogada (Universidad de Buenos Aires) - Doctor Europeo en Derecho Penal (Universidad Pompeu Fabra) |
| Páginas | 197-219 |
BOEHLER, Carolina; MONTIEL, Juan Pablo: “¿Cómo testear la adecuación de un
programa de compliance? Introducción al “modelo de los tres filtros””.
Polít. Crim. Vol. 16, Nº 31 (Junio 2021), Art. 8, pp. 197-219
[http://politcrim.com/wp-content/uploads/2021/05/Vol16N31A8.pdf]
¿Cómo testear la adecuación de un programa de compliance? Introducción al
“modelo de los tres filtros”
How to Test the Adequacy of Compliance Programmes? An Introduction to the
“Three Filters Model”
Carolina Boehler
Abogada (Universidad de Buenos Aires)
Especialista en compliance y consultor
carolina.boehler@gmail.com
Juan Pablo Montiel
Doctor Europeo en Derecho Penal (Universidad Pompeu Fabra)
Director de CRIMINT
jpmontiel@crimint.org
https://orcid.org/0000-0003-0539-171X
Fecha de recepción: 18/05/2020.
Fecha de aceptación: 28/08/2020.
Resumen
La mayoría de las regulaciones adoptadas a nivel internacional considera que únicamente
los programas de compliance que resultan adecuados son capaces de incidir
favorablemente en la determinación de la pena para personas jurídicas. Sin embargo,
existe todavía una gran incertidumbre respecto a los criterios que resultan decisivos a la
hora de identificar esa adecuación. La contribución vincula la problemática con varias
cuestiones de actualidad (por ejemplo, el valor de las certificaciones de programas de
compliance) y desarrolla un esquema de razonamiento de tres pasos, con el que se
clarifican las condiciones que deben satisfacerse para la existencia de un modelo de
prevención adecuado.
Palabras claves: normas ISO, sistema de detección, programas de compliance,
corrupción, behavioral compliance.
Abstract
Most regulations adopted at the international level consider that only adequate
compliance programs can have a favorable impact on the determination of the sanction
for legal entities. However, there is still a great deal of uncertainty regarding the criteria
to determine such adequacy. The article links this problem with several current issues (for
example, the value of compliance program certifications) and develops a three-step
reasoning scheme, clarifying the conditions that must be satisfied for the existence of an
adequate prevention model.
Keywords: Adequacy, ISO standards, internal investigations, detection system,
compliance programs, corruption, behavioral compliance
BOEHLER, Carolina; MONTIEL, Juan Pablo: “¿Cómo testear la adecuación de un
programa de compliance? Introducción al “modelo de los tres filtros””.
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Introducción: del “make-up-compliance” al “compliance real”
Los fenómenos del compliance y de la responsabilidad administrativa o penal de las
personas jurídicas aparecen indisolublemente ligados, tanto desde el punto de vista
conceptual como también práctico. Sea para fundamentar la responsabilidad de la persona
jurídica o bien para excluirla, los programas de compliance desempeñan un rol decisivo.
1
Desde un punto de vista conceptual, la vinculación trasciende el modelo de atribución
escogido.
2
Para los defensores del modelo de la autorresponsabilidad la falta de
implementación de un programa de compliance o su ineficaz implementación es una
circunstancia constitutiva del defecto organizativo que constituye el objeto del injusto de
la responsabilidad de la persona jurídica.
3
Por su parte, la falta de compliance representa
uno de los criterios decisivos de atribución de responsabilidad en los modelos de la
heterorresponsabilidad.
4
Pero también la praxis y las estrategias de política criminal
afirman esta conexión entre compliance y la responsabilidad de la persona jurídica: el
enforcement de los programas de cumplimiento se evaporaría si no pudiese sancionarse
a la persona jurídica,
5
del mismo modo que una adecuada implementación de un sistema
sancionatorio público requiere de la colaboración de los entes colectivos mediante
herramientas de autorregulación.
Nuestra contribución se concentra en los efectos que tiene el compliance en la eliminación
de la responsabilidad (administrativa o penal) de la persona jurídica, especialmente en la
identificación de aquellos criterios que permiten determinar la adecuación de estos
sistemas para dar lugar a una exención de pena. Es importante advertir aquí que a lo largo
de los años la relación entre compliance y responsabilidad sancionatoria de las personas
jurídicas fue variando significativamente de cara a la exclusión de la sanción, arrancando
con la exigencia de la mera presencia de algunos elementos de compliance, pasando luego
por la exigencia de un sistema de compliance, hasta finalizar en la demanda de un sistema
de compliance adecuado.
6
Como es bien sabido por todos, en la actualidad prima a nivel
comparado la tesis de que la impunidad de las personas jurídicas únicamente puede tener
lugar cuando el sistema de compliance es eficaz para obstaculizar seriamente la comisión
de delitos. En caso de no gozar de esta característica, por tratarse de un “compliance
cosmético”,
7
la organización deberá resignarse en el mejor de los casos a verse favorecida
con una atenuación de la sanción. Ahora bien, pese a ser abiertamente dominante este
criterio a nivel global, todavía existen grandes lagunas relativas a los parámetros que una
empresa, un fiscal o un juez deben seguir para saber si un programa de compliance
concreto es o no adecuado. Incluso cuando a nivel comparado se pueden identificar
1
Ciertamente el non-compliance configura el injusto de la persona jurídica o bien es el motivo de
imputación del hecho de la persona física a la jurídica. Con todo, el compliance per se puede o perar como
una eximente. KUBICIEL (2015), pp. 69 y ss. Así también en España con la Circular de la Fiscalía General
del Estado N° 1/2016, pp. 64 y ss.
2
Esclarecedor resulta el análisis de HILF (2015), pp. 63 y ss., quien muestra que, más allá de los diferentes
modelos de imputación (en su caso, analiza los seguidos en Austria, Lichtenstein y Suiza), el compliance
desempeña un rol importante para determinar el defecto de organización (Organisationsverschulden).
3
GÓMEZ-JARA DIÉZ (2016), p. 40; NIETO MARTÍN (2013), p. 37.
4
Sobre la incidencia de los pro gramas de compliance en los modelos de hétero-r esponsabilidad, PALMA
HERRERA (2014), pp. 157 y ss.
5
MONTIEL (2018b), pp. 180 y ss.
6
CHEN y SOLTES (2018), passim. .
7
HEMPHILL y CULLARI (2009), p. 345.
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