Testamento otorgado por extranjeros
| Autor | Eric Andrés Chávez Chávez |
| Cargo del Autor | Abogado |
| Actualizado a | Noviembre 2021 |
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CLASIFICACIÓN.
Se hace en consideración a las solemnidades de que está revestido. Puede ser solemne y menos solemne o privilegiado.
1.- TESTAMENTO SOLEMNE.
"Testamento solemne es aquel en que se han observado todas las solemnidades que la ley ordinariamente requiere". (Art.1008 inciso 2 del Código Civil).
Puede ser otorgado en Chile o en país extranjero.
Otorgado en Chile, puede ser abierto o cerrado.
Testamento solemne abierto o nuncupativo o público, es aquel en que el testador hace sabedores de sus disposiciones a los testigos (Art.1008 inciso final 1ª parte del Código Civil).
Testamento solemne cerrado (secreto o místico): Es aquel en que no es necesario que los testigos tengan conocimiento de ellas (Art.1008 inciso final 2ª parte del Código Civil).
El testamento solemne otorgado en país extranjero puede ser extendido en conformidad a la ley chilena (en tal caso podrá ser abierto o cerrado) o en conformidad a la ley extranjera. (Art.1027 y 1028 del Código Civil).
2.- TESTAMENTO MENOS SOLEMNE O PRIVILEGIADO.
Es aquel en que pueden omitirse algunas de las solemnidades, por consideración a circunstancias especiales expresamente determinadas por la ley. Nuestra ley no acepta el testamento ológrafo que es aquel enteramente escrito por el testador. Únicas solemnidades: que sea escrito, fechado y firmado por el testador. (Inciso 3 del art.1008 del Código Civil).
Tales son: El verbal, el militar y el marítimo (Art.1030 del Código Civil).
LEY QUE RIGE LAS SOLEMNIDADES DEL TESTAMENTO.
"Las solemnidades externas de los testamentos se regirán por la ley coetánea a su otorgamiento". (Art.18 de la Ley sobre Efecto Retroactivo).
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I.- DEL TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN CHILE. TODO testamento solemne, cualquiera que sea la forma que revista, debe cumplir con dos solemnidades generales: la escrituración (Art.1011 del Código Civil) y la presencia de testigos hábiles.
Inhabilidad de los testigos.
Dice el art.1012 del Código Civil: "No podrán ser testigos en un testamento solemne, otorgado en Chile:
1.- Derogado.
2.- Los menores de dieciocho años;
3.- Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia;
4.- Todos los que actualmente se hallaren privados de la razón;
5.- Los ciegos;
6.- Los sordos;
7.- Los mudos;
8.- Los condenados a alguna de las penas designadas en el artículo 267, número 7º, y en general, los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos;
9.- Los amanuenses del escribano que autorizare el testamento;
10.- Los extranjeros no domiciliados en Chile;
11.- Las personas que no entiendan el idioma del testador; sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1024.
Dos a lo menos de los testigos deberán estar domiciliados en la comuna o agrupación de comunas en que se otorgue el testamento y uno a lo menos deberá saber leer y escribir, cuando sólo concurran tres testigos, y dos cuando concurrieren cinco".
HABILIDAD PUTATIVA DE LOS TESTIGOS.
"Si alguna de las causas de inhabilidad expresadas en el artículo precedente no se manifestare en el aspecto o comportación de un testigo, y se ignorare generalmente en el lugar donde el testamento se otorga, fundándose la opinión contraria en hechos positivos y públicos, no se invalidará el testamento por inhabilidad real del testigo.
Pero la habilidad putativa no podrá servir sino a uno solo de los testigos". (Art.1013 del Código Civil.)
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Aplicación del viejo principio romano de que "el error común constituye derecho". [Teoría de la Apariencia. Oscar Herrera Valdivia]
OTROS REQUISITOS DE LOS TESTIGOS.
"Dos a lo menos de los testigos deberán estar domiciliados en la comuna o agrupación de comunas en que se otorgue el testamento y uno a lo menos deberá saber leer y escribir, cuando sólo concurran tres testigos, y dos cuando concurrieren cinco". (Art.1012 inciso final del Código Civil).
I.1.- EL TESTAMENTO SOLEMNE ABIERTO, PÚBLICO O NUNCUPATIVO.
El testador da a conocer "su" voluntad. Por eso que su lectura es esencial (Art.1017 inciso 2 del Código Civil).
El art.1015 inciso 1 del Código Civil, dice: "Lo que constituye esencialmente el testamento abierto, es el acto en que el testador hace sabedores de sus disposiciones al escribano, si lo hubiere, y a los testigos".
En conformidad al art.1014 del Código Civil, el testamento abierto puede otorgarse en dos formas:
1.- Ante funcionario público competente y tres testigos (en este caso es un instrumento público); o
2.- Ante cinco testigos, sin intervención de funcionario público alguno (en este caso es instrumento privado).
I. 1.1.- TESTAMENTO OTORGADO ANTE FUNCIONARIO Y TESTIGOS.
Dice el art.1014 inciso 1 del Código Civil: "En Chile, el testamento solemne y abierto debe otorgarse ante competente escribano y tres testigos, o ante cinco testigos".
Son TRES los funcionarios:
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- El notario.
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- El juez de letras en lo Civil.
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- El Oficial del Registro Civil, que hace las veces de notario en las comunas donde no los hay, para otorgar determinados
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instrumentos, entre ellos, testamentos abiertos (Art.35 y 36 de la Ley 19.477 Ley Orgánica del Servicio de Registro Civil e Identificación).7
Por ejemplo: Comuna de Quilleco. 8
El testamento abierto puede ser otorgado en protocolo o en hoja suelta.
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- El otorgado ante el juez, del territorio jurisdiccional será dado en hoja suelta, pues dicho funcionario no lleva protocolos en que insertar los testamentos.
2.- A la inversa, ante el Oficial del Registro Civil el testamento abierto siempre será otorgado en protocolo, ya que el art. 35 y 36 de la Ley 19.477 lo obliga a "llevar registros públicos para los efectos de autorizar testamentos abiertos".
3.- En el caso del notario, dice Somarriva, la situación no es tan clara, pero concluye que "puede ser otorgado tanto en protocolo como en hoja suelta".
Razones:
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- El art.1017 del Código Civil, dice que el testamento podrá haberse escrito previamente, lo cual está indicando que bien puede el testamento no ingresar al protocolo, ya que lo contrario equivaldría a que éste saliese de la notaría, cosa jurídicamente imposible. En la práctica el notario escribe el testamento y lo incorpora a su protocolo, igual que las escrituras públicas. Pero ninguna ley exige que se escriba en el protocolo del Notario; puede llevarse escrito previamente a la notaría.
2.- El art.866 del Código de Procedimiento Civil y art.420 Nº2 del Código Orgánico de Tribunales, que luego veremos, se refieren a la protocolización del testamento abierto otorgado en hoja suelta, sin distinguir cuál funcionario lo ha autorizado, lo que viene a confirmar que incluso si lo hace el notario no es forzosa su
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inserción en protocolo. La jurisprudencia ha señalado este mismo criterio.
I.1.2.- TESTAMENTO ABIERTO OTORGADO ANTE CINCO TESTIGOS.
La otra forma de otorgar este testamento es sin intervención de funcionario público alguno sino sólo ante cinco testigos.
Este testamento, ciertamente, no puede estar revestido de la misma autenticidad que el anterior y por ello la ley, para proceder a su ejecución, exige previamente su publicación.
El art.1020 inciso 1 del Código Civil, dice: "Si el testamento no ha sido otorgado ante escribano, o ante un juez de letras, sino ante cinco testigos, será necesario que se proceda a su publicación en la forma siguiente:".
Procedimiento:
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- Fallecido el testador se llevará el testamento ante el juez competente, el cual tiene que cerciorarse de la muerte del testador, salvo cuando se presuma (Art.1010 Código Civil).
2.- Hecho esto, el juez cita a su presencia a los testigos del testamento, para que reconozcan sus firmas y la del testador. Los testigos proceden a efectuar el reconocimiento y si alguno de ellos está ausente, los que se encuentran presentes abonarán sus firmas en caso necesario, y siempre que el juez lo estime conveniente. La firma del testador y de los testigos ausentes puede ser abonada por declaraciones juradas de otras personas fidedignas. (Art.1020 inciso 3 y 4 del Código Civil).
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- Reconocida la firma del testador y la de los testigos el juez tiene que rubricar el testamento al principio y al fin de cada página y disponer que se protocolice en alguna notaría. (Art.1020 inciso final del Código Civil).
PROTOCOLIZACIÓN DEL TESTAMENTO OTORGADO EN HOJA SUELTA.
Si el testamento se ha otorgado ante notario en hoja suelta o ante juez de letras, o sin intervención de funcionario alguno y ante la sola presencia de cinco testigos, será necesario, antes de proceder a su ejecución, a protocolizarlo.
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Dice el art.866 del Código de Procedimiento Civil, que: "El testamento abierto, otorgado ante funcionario competente y que no se haya protocolizado en vida del testador, será presentado después de su fallecimiento y en el menor tiempo posible al tribunal, para que ordene su protocolización. Sin este requisito no podrá procederse a su ejecución". O sea que en vida del testador su testamento podría protocolizarse en cualquier tiempo, pero muerto el testador, la protocolización debe hacerse por orden judicial.
La protocolización cuando se testa sólo ante cinco testigos, la ordena el art.1020 del Código Civil.
Protocolización. Según el art.415 del Código Orgánico de Tribunales, es "El hecho de agregar un documento al final del registro de un notario, a pedido de parte interesada".
De acuerdo al art.417 del Código Orgánico de Tribunales, la protocolización deberá hacerse insertando íntegramente su contenido en el Registro del día en que se efectúe, y agregando su original al final del protocolo respectivo con los antecedentes de todo lo obrado. "Todo lo obrado" o sea no sólo el testamento. Además, la presentación hecha al tribunal, el acta que contenga sus declaraciones, etc.
En consecuencia, lo que se hará valer como testamento no será éste, ya que quedará agregado al final del protocolo, sino que una copia de toda la diligencia de la protocolización dada por el notario.
Plazo para efectuar la protocolización.
El Código no señala...
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