Teoría de la legislación, técnica legislativa y racionalidad de la ley.
| Autor | María Magdalena Ossandón Widow |
| Páginas | 30-38 |
LA FORM ULACIÓN DE TIP OS PENALES
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III. TEORÍA DE LA LEGISLACIÓN, TÉCNICA LEGISL ATIVA Y
RACIONALIDAD DE LA LEY
12. A pesar de la trascendencia que reviste el proceso de crea-
ción del Derecho y la forma que pueda asumir su concreción
legislativa, históricamente no ha existido una gran preocupación
de los juristas por estos temas. En general, tanto la metodología
del Derecho natural como la del positivismo se han ocupado de
establecer el Derecho concreto extrayéndolo de la ley, pero sin
atender al procedimiento legislativo. El programa de investigación
de la ciencia jurídica del siglo XIX y parte del XX, en particular,
restringía la labor de la dogmática jurídica y de la jurisprudencia
a una cuestión descriptiva de cómo es el Derecho, dentro de un
marco de supuesta neutralidad científica y abdicación valorativa,
sin abrir espacios a la crítica de las leyes ni a la determinación
de cómo se deben hacer20. No parecía repararse en la evidente
complementariedad que existe entre producción y aplicación del
Derecho.
Esta carencia no se ha manifestado sólo en un nivel teórico, sino que
la falta de control del producto legislativo es una constante en los siste-
mas democráticos occidentales, consentida por el predominio del poder
legislativo por sobre los demás. Si bien existe una revisión legislativa a
través del Tribunal Constitucional, esta labor se encuentra limitada por
las conclusiones deducibles de los contenidos de la Constitución y se
disuelve, en parte, en virtud del principio de conservación de la ley y a través
del expediente de la interpretación conforme a la Constitución, que permite
aceptar normas de dudosa legitimidad21. En cualquier caso, tampoco se
20 Cfr. KAUFMANN, Arthur, Persona y Derecho Nº 35, 1996, p. 21; EL MISMO, Fi-
losofía del Derecho, pp. 54-55. El olvido o desinterés por el legislador y los procesos
que desembocan en la aprobación de normas, en todo caso, no ha sido patrimonio
exclusivo de los juristas, sino que aqueja a otras disciplinas, como la Sociología del
Derecho o la Teoría Política, cfr. ORTIZ DE URBINA, Teoría de la legislación y Derecho
penal, manuscrito inédito, Madrid, 2002, p. 1.
21 Advierte sobre algunos riesgos que lleva consigo esta práctica jurispruden-
cial, especialmente por la posibilidad de que se cambie el sentido de la ley con
consecuencias que van más allá del precepto interpretado, MARTÍN REBOLLO, “La
técnica legislativa: reflexiones discretas sobre el método y el procedimiento”, en
CORONA FERRERO/PAU VALL/TUDELA ARANDA (coords.), La técnica legislativa a
debate, Madrid, 1994, p. 80. En este sentido, vid. la STC 24/2004, de 24 febrero,
por la que se desestima una cuestión de inconstitucionalidad respecto del inciso
primero del art. 563, a través de una interpretación muy restrictiva, cuestionada en
la misma sentencia por el voto particular de cuatro magistrados.
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