La teoría de la diferenciación del Convenio Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático y su relación con el régimen jurídico internacional de los derechos humanos
| Páginas | 201-229 |
| Fecha | 31 Diciembre 2020 |
| Autor | Aníbal Acevedo Esbeile |
| Materia | Derecho del Medio Ambiente |
REVIS TA
DE DE RECHO AMBIENTA L
NÚM. 14 (2020) • PÁGS. 201-228 • DO I 10.5354/0719-4633.2020.54031
RECIBIDO: 31/7/2019 • A PROBADO: 31/8/2020 • PU BLICADO: 31/12/2020
DOCTRINA
La teoría de la diferenciación del Convenio Marco
de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático
y su relación con el régimen jurídico internacional
de los derechos humanos
e theory of dierentiation of the United Nation’s Framework
Convention on Climate Change and human rights
Aníbal Acevedo Esbeile
Investigador independiente, Chile
RESUMEN El cambio climático es un fenómeno de múltiples facetas. Por un lado, es un
factor de estrés que pone en riesgo la plena efectividad de los derechos humanos; y por
el otro, es un dilema esencialmente asimétrico, pues existe una relación indirectamente
proporcional entre el nivel de contribución a su intensicación, y el grado de vulnera-
bilidad a sus efectos adversos. En dicho contexto, en , la comunidad internacional
consensuó la creación de una serie de reglas —Convenio Marco de las Naciones Unidas
sobre el Cambio Climático— que servirían de base a la creación de acuerdos cuyo obje-
tivo principal sería lidiar tanto con el fenómeno como con las asimetrías que le son in-
herentes; y al centro de dichas reglas, se encuentra la «teoría de la diferenciación», cuya
primera iteración dispuso compromisos más onerosos sobre los países desarrollados y
compromisos más laxos, sobre aquellos en vías de desarrollo, y cuya segunda iteración,
abandonó dicha dicotomía para dar paso a una diferenciación basada en principios que
la dotan de una novedosa exibilidad. Esta investigación se sitúa en la intersección entre
dichos avances y los derechos humanos, cuestionándose cómo dichas reglas de diferen-
ciación propenden a su plena efectividad.
PALABRAS CLAVE Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Cli-
mático, derechos humanos, teoría de la diferenciación, cambio climático.
ABSTRACT Climate change is a multifaceted phenomenon. On one hand, its adverse
eects aect negatively the full enjoyment of human rights by all; and on the other, it
constitutes a dilemma of asymmetry, due to the inversely proportional relation that ex-
ists between the level of contribution, and the vulnerability to its adverse eects. It was
due to said context, that the international community devised a series of rules —United
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Nations Framework Convention on Climate Change— that would serve as the basis for
the adoption of future agreements whose fundamental objective would be to deal with
not only the phenomena itself, but also with the asymmetries that are inherent to it. At
the center of said agreements we can nd the ‘theory of dierentiation’, whose rst itera-
tion greatly taxed developed nations in comparison to their counterparts; and whose
second iteration would completely abandon said scheme in favor of a more exible one
based on principles. is research nds itself at the intersection between those develop-
ments and its implications for the full enjoyment of human rights by all.
KEYWORD United Nations Framework Convention on Climate Change, human rights,
theory of the dierentiation, climate change.
Introducción: ¿Incide el cambio climático
en la plena efectividad de los derechos humanos?
La dimensión humana del cambio climático es una realidad palpable y es parte im-
portante de las agendas de las organizaciones internacionales, cuyos mandatos están
íntimamente relacionados con la plena efectividad de los derechos humanos global-
mente reconocidos.
Por una parte, el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas (CDH),
su Alto Comisionado para los Derechos Humanos y su Relator Especial para los De-
rechos Humanos, han sido categóricos al señalar que el cambio climático —como
fenómeno de carácter global cuyas causas son principalmente antropogénicas—
constituye una infracción a las obligaciones de derechos humanos de la comunidad
internacional, existiendo una profunda necesidad de integrar los derechos humanos
a toda política pública de mitigación y adaptación al cambio climático (CDH, ,
y ). Por otra parte, la comunidad cientíca, por medio del Informe Espe-
cial del Panel Intergubernamental sobre el Cambio Climático (IPCC por sus siglas
en inglés) sobre los Impactos de un Calentamiento Global de , °C (IPCC, )
reiteró la naturaleza antropogénica de las principales causas del fenómeno y que, de
mantenerse el ratio con que se emiten gases de efecto invernadero a la atmósfera, el
cambio climático representa un serio riesgo para la salud, calidad de vida, seguridad
alimentaria, suministro de agua para todos los usos, seguridad humana en general
y para el crecimiento económico. Los referidos potenciales riesgos, sin lugar a duda,
guardan relación con obligaciones bajo el régimen jurídico internacional de derechos
humanos. La problemática, entonces, no resiste más análisis; deben adoptarse todas
las medidas tendientes a prevenir que el fenómeno empeore y sus consecuencias,
incrementen.
La principal respuesta internacional al cambio climático es el Convenio Marco
de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático de (CMNUCC) suscrito en
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la Conferencia sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo Sustentable de las Naciones
Unidas, también de , durante la cual se adoptaron importantes acuerdos tales
como la Convención sobre Biodiversidad Biológica y la Declaración de Río. El obje-
tivo principal del CMNUCC es la «estabilización de las concentraciones de gases de
efecto invernadero en la atmósfera a un nivel que impida interferencias antropógenas
peligrosas con el sistema climático» (artículo ). La Conferencia de las Partes (COP)
es el foro en el cual se adoptan los acuerdos para poner en práctica la convención y, a
la fecha, los instrumentos legales más relevantes construidos en su seno son el Proto-
colo de Kioto de y el Acuerdo de París de .
El objetivo del presente ensayo es analizar cómo la evolución de la implementa-
ción de la teoría de la diferenciación —que informa el Principio de las responsabili-
dades comunes pero diferenciadas consagrado en el artículo . del CMNUCC— ha
incidido en la integración del régimen jurídico de los derechos humanos en el seno
del régimen climático; para lo cual se indagará cómo la implementación de la anota-
da teoría ha inuenciado los dos acuerdos más signicativos creados por las COP del
CMNUCC, a saber, el Protocolo de Kioto y el Acuerdo de París; y cómo, en último
término, dicha evolución histórica incide en la mentada integración «derechos hu-
manos - cambio climático».
La estructura del presente ensayo es la siguiente: en la primera parte se realiza
una contextualización de los impactos del cambio climático en el logro de la plena
efectividad de los derechos humanos universalmente reconocidos y los impactos es-
pecícos que aquel tiene sobre los derechos humanos considerados como más vul-
nerables a los efectos del cambio climático. Posteriormente, se analiza la «teoría de la
diferenciación» que informa el CMNUCC (artículo .) y discute su implementación
tanto en el Protocolo de Kioto como en el Acuerdo de París. Luego se discute cómo
dicha diferenciación responde a la necesidad de integrar los derechos humanos al
régimen y si esta es un instrumento útil para la continuidad del régimen. Por último,
se ofrecen algunos comentarios nales.
La dimensión humana de los efectos adversos del cambio climático
De acuerdo con lo informado por el IPCC (, A.), se estima que la actual con-
centración de gases de efecto invernadero en la atmósfera persistirá por períodos
prolongados de tiempo y que, en el largo plazo, continuarán causando cambios en
el sistema climático global, tales como, inter alia, eventos meteorológicos extremos,
aumento en los niveles del mar, alteración de los ecosistemas marinos y terrestres, y
la alteración de los patrones climáticos; todos efectos que conllevan necesariamente
impactos en los sistemas de vida de las poblaciones del mundo.
Extrapolar la anterior declaración y aplicarla a la dimensión humana de los efectos
adversos del cambio climático supone asumir que, aun si se cumpliesen los objetivos
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del Acuerdo de París —cuestión poco probable, considerando que las contribuciones
nacionales presentadas en conformidad con el acuerdo ni siquiera prevendrían un
aumento de °C (PNUMA, )—, dichos efectos persistirán por un período de
tiempo de extensión tal, que la plena efectividad de los derechos humanos de la po-
blación mundial se verá necesariamente afectada.
La dimensión humana del cambio climático es una problemática de equidad —
más especícamente, una problemática asociada a la asignación equitativa de las car-
gas que lidiar con él suponen—. En ese sentido, pese a que la idea de que el cambio
climático afectará la plena efectividad de los derechos humanos (CDH , párr.
y ) se encuentra al centro de la discusión, el adicionarle las inherentes diferencias
que existen en y entre los países, muestra un cariz adicional del anotado fenómeno:
i) quienes menos han contribuido, serán quienes más sufrirán; o, en otras palabras,
las naciones en desarrollo sufrirán en forma desproporcionada en comparación a
su contribución al problema (Levi y Patz, ); y ii) que quienes en la actualidad
son víctima de violaciones a sus derechos humanos producto de las vulnerabilidades
estructurales de los sistemas sociales de sus naciones —mujeres, niños, indígenas,
adultos mayores— serán quienes más sufrirán los efectos de la variabilidad climática
(Humphreys, ), lo que incrementará su vulnerabilidad a las mismas.
En ese contexto, los potenciales impactos negativos que las acciones para lidiar
con el cambio climático pueden tener sobre la plena efectividad de los derechos hu-
manos, son igualmente relevantes. Tanto la mitigación como la adaptación al fenó-
meno, pese a ser medidas válidas para reducir emisiones e incrementar la capacidad
adaptiva de la población en general, respectivamente, pueden también generar im-
pactos negativos en los sectores más vulnerables de la sociedad (Humphreys, :
-).
Por ejemplo, se ha señalado que las actividades basadas en REDD+ —sigla que
identica a la política pública internacional destinada a reducir las emisiones gene-
radas por la deforestación y la degradación de los bosques, y que ha sido reconoci-
da expresamente en el CMNUCC, en particular, en los Acuerdos de Cancún (CM-
NUCC ), Borrador de Varsovia sobre REDD+ (CMNUCC ), y en el artículo
del Acuerdo de París— tienen un impacto negativo en los derechos de los pueblos
indígenas (WWF, ; Savaresi ; Nations y Komer, ); y que determinadas
acciones de adaptación pueden terminar gravando desproporcionadamente a los más
vulnerables, entre otras (Barnett y O’Neill, : -).
Así, con el objeto de acotar el análisis del impacto concreto que el cambio cli-
mático tiene sobre determinados derechos humanos, en este se privilegió aquellos
identicados tanto por John H. Knox, Experto Independiente sobre la cuestión de
los derechos humanos y medio ambiente de la ONU (CDH, ), como por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en su opinión consultiva OC-/ de de
noviembre de , como derechos cuyo disfrute es particularmente vulnerable a la
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degradación del medio ambiente o derechos sustantivos —por ejemplo, derecho a la
vida, a la integridad personal, a la salud o a la propiedad—, por sobre aquellos iden-
ticados como derechos cuyo ejercicio respaldan una mejor formulación de políticas
públicas o derechos procedimentales —por ejemplo, libertad de expresión y asocia-
ción, a la información, a la participación en la toma de decisiones y a un recurso
efectivo—. No obstante, es menester insistir en que este análisis debe ser entendido
teniendo siempre presente que los derechos humanos son esencialmente inalienables
e inherentes a todo ser humano y, por ende, indivisibles e interdependientes, por lo
que los impactos que afectan a uno lógicamente encontrarán su correlato en su inter-
conexión con otros, tan importantes como aquellos.
El corpus iur is de los derechos humanos de interés para este apartado son la De-
claración Universal de Derechos Humanos (Declaración Universal), el Pacto Inter-
nacional sobre Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional sobre Derechos
Económicos, Culturales y Sociales, la Convención sobre Derechos del Niño, la Con-
vención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación en contra de
la Mujer, la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discrimina-
ción Racial, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y la
Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de los Trabajadores
Migratorios y de sus Familias.
El derecho a la vida —el «derecho supremo»— reconocido en el Pacto Internacio-
nal sobre Derechos Civiles y Políticos y la Convención sobre Derechos del Niño, en
conformidad con lo señalado en el Cuarto Reporte de Evaluación del IPCC (), es
víctima de los impactos del cambio climático en la forma de muerte, enfermedades y
lesiones producidas por olas de calor, inundaciones, tormentas, incendios y sequías;
así como también por el efecto aditivo que el cambio climático genera sobre ciertos
factores de estrés como eventos climáticos extremos, contaminación del aire, enfer-
medades transmitidas por vectores/agua/alimentos, violencia colectiva y la salud
mental (Levi y Patz, ); todos elementos que ponen en riesgo la plena efectividad
del derecho a la vida. Según el Centro para la Investigación sobre la Epidemiología
de Desastres (CRED, ), entre y , los desastres naturales fueron respon-
sables de . muertes (aprox.) y afectaron a más de millones de personas
alrededor del mundo, correspondiendo geográcamente más del a habitantes de
países en desarrollo, siendo aquel otro indicador más de lo desigual e injusta que es
la distribución de riesgos generados por el cambio climático (en relación a la respon-
sabilidad por su ocurrencia).
El derecho a una alimentación adecuada, reconocido expresamente en el Pacto
Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Convención sobre
Derechos del Niño y Convención sobre Derechos de las Personas con Discapacidad,
está compuesto por el «derecho fundamental de toda persona de estar protegida con-
tra el hambre» —artículo del Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, So-
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ciales y Culturales— y exige a los estados asegurar una distribución equitativa de los
alimentos mundiales en relación a sus necesidades. La forma en que el cambio climá-
tico amenaza la plena efectividad de este derecho es tripartita (Levy y Patz, : ):
• afectará los medios de producción, generando situaciones de escasez en ciertas
partes del mundo;
• incrementará la incidencia de la desnutrición; y
• producto de eventos climáticos extremos, la disponibilidad y la habilidad para
producirlos se verán afectadas, situación especialmente relevante en contextos
de vulnerabilidad.
A mayor abundancia, el Comité sobre los Derechos Económicos, Sociales y Cul-
turales (ONU, : ) ha construido una interconexión entre el derecho a una
alimentación adecuada y el derecho de acceso al agua, el cual no está expresamente
reconocido en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
—pero sí en la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discrimina-
ción contra la Mujer, Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discri-
minación Racial y Convención sobre Derechos de las Personas con Discapacidad—,
y dispuso que el último está compuesto por los derechos al uso doméstico y personal.
La plétora de impactos que el cambio climático supone sobre toda fuente de agua,
siendo ejemplos clásicos las inundaciones y sequías, dan cuenta de la magnitud del
problema (CDH, : ).
El primordial derecho de libre determinación, consagrado en el artículo . tanto
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, como del Pacto Internacional
sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, reconoce que «todos los pueblos
tienen el derecho de libre determinación. En virtud de este derecho establecen libre-
mente su condición política y proveen asimismo a su desarrollo económico, social y
cultural». Este derecho de titularidad colectiva es esencial para la plena efectividad
de los derechos humanos individuales (CDH, : ), y el Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (ONU, : ) ha dispuesto que uno de sus
componentes más relevantes es el derecho a no ser privado de los medios propios de
subsistencia y lo hace extensivo a la totalidad de la comunidad internacional. En ese
sentido, los fenómenos relacionados a la variabilidad climática, tales como el aumen-
to en los niveles del mar y eventos climáticos extremos, amenazan la habitabilidad de
ciertos territorios (CDH, : ), constituyendo un riesgo existencial para los es-
tados costeros y los pueblos indígenas, cuyas consecuencias podrían potencialmente
tomar la forma de desplazamiento forzoso y pérdida de sus sistemas de vida.
El derecho al desarrollo, reconocido como tal por la Asamblea General de las
Naciones Unidas por medio de su Declaración sobre el Derecho al Desarrollo, del
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de diciembre de , está íntimamente conectado con la libre determinación, pues
está relacionado con la inalienable habilidad de las personas para participar y contri-
buir al desarrollo económico, social y cultural de sus naciones. Pese a que no existe
un consenso sobre el signicado de «desarrollo» (Arts, ), la citada resolución de
la Asamblea General de las Naciones Unidas la cubre con el velo de los derechos hu-
manos haciéndole aplicable la totalidad de su régimen jurídico. El cambio climático
es costoso (CRED, ), y lo es aún más para los países en desarrollo, pues eventual-
mente les forzará a desviar recursos destinados a acciones íntimamente relacionadas
con el desarrollo —por ejemplo educación, salud pública y previsión social— hacia
acciones de resistencia, transformación y reconstrucción; y en el largo plazo, estresa-
rá sus economías al punto de forzarles también a tomar atajos, lo que habitualmente
signica la utilización de energías menos costosas, pero cuyos promedios de emisio-
nes son mucho más altos, todo lo que constituye, en último término, un escenario en
el que todos pierden.
Por último, el derecho a la salud, reconocido en el Pacto Internacional de De-
rechos Económicos, Sociales y Culturales, y en otros tratados, está compuesto por
el derecho a un adecuado nivel de asistencia médica y acceso a recursos sucientes
para llevar un estilo de vida saludable, y entre sus supuestos están el derecho a una
alimentación adecuada, vivienda, agua y un medio ambiente libre de contaminación
(CDH, : ). El impacto negativo del cambio climático se traducirá en un au-
mento en varios factores de estrés, como la desnutrición y la incidencia de múltiples
enfermedades.
Es de interés a este ensayo mencionar el derecho a un medio ambiente seguro,
limpio, saludable y sostenible propuesto por el Relator Especial sobre Derechos Hu-
manos y Medio Ambiente de la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones
Unidas (CDH, ), pues es una muestra palpable de la interconexión existente
entre los efectos del cambio climático y la plena efectividad de los derechos huma-
nos. El Relator destaca que, pese a no existir un reconocimiento expreso del anota-
do derecho en el Derecho Internacional, este ha sido construido indirectamente por
la comunidad internacional por medio de la aplicación del régimen jurídico de los
derechos humanos a conictos medioambientales, un fenómeno que describe como
«ecologizar el actual catálogo de derechos humanos» (CDH, : párr. ) que de-
penden de un medio ambiente seguro, limpio y saludable. El Relator reconoce tam-
bién que aun si este ha sido utilizado indirectamente —y, por ende, no necesita de
mayores reconocimientos—, su formalización visibilizaría el hecho de que la plena
efectividad de los derechos humanos requiere de una adecuada protección del medio
ambiente y, en consecuencia, resaltaría que se encuentra al mismo nivel que el resto
de los derechos humanos.
. Naciones Unidas (), Declaración sobre el Derecho al Desarrollo, disponible en bit.ly/mXc.
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Los impactos que el cambio climático tuvo, tiene y tendrá sobre la plena efectivi-
dad de los derechos humanos es un hecho que la generalidad de la comunidad inter-
nacional reconoce, por lo que el objetivo de este apartado fue resaltar los puntos más
críticos de la relación entre ambos: i) el contexto en que son ejercidos los derechos
humanos, el cual es dominado por la inevitabilidad de cierta variabilidad climática,
la distribución desigual de los riesgos y las cargas que esta impone, y los potencia-
les riesgos que suponen las medidas diseñadas para hacerse cargo de esta; y, ii) un
análisis de sus impactos sobre determinados derechos humanos, con el objetivo de
identicar efectos negativos concretos sobre su plena efectividad.
Cambio climático, equidad y el marco jurídico internacional: El Convenio
Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, Kioto y París
El apartado precedente desarrolló el nexo existente entre los efectos del cambio cli-
mático y la plena efectividad de los derechos humanos y concluyó señalando que
la magnitud de los impactos de los primeros sobre los segundos se ve agravado por
la desigualdad propia del fenómeno climático. Por su parte, este apartado tiene por
objeto analizar cómo el régimen jurídico internacional lidia con dicha desigualdad y
cómo los instrumentos legales más relevantes del Convenio Marco, a saber, el Proto-
colo de Kioto y el Acuerdo de París, se hacen cargo de esta.
El supuesto que subyacerá al análisis de este apartado es sutilmente delineado en
el Quinto Reporte de Evaluación del IPCC, en el cual sus autores señalan cuáles son
los dilemas de asimetría y equidad claves de la problemática climática: «asimetría en
la contribución al cambio climático (pasada y presente); en la vulnerabilidad a los im-
pactos del cambio climático; en la capacidad para mitigar el problema, y en el poder
para decidir sobre sus soluciones» (Fleurbaey y otros, : ).
La anotada caracterización de los efectos del cambio climático está en tensión con
el denominado paralelismo legal o igualdad formal que el principio de la Igualdad
Soberana de los Estados —presente en la Declaración sobre los Principios de Dere-
cho Internacional referentes a las Relaciones de Amistad y a la Cooperación entre los
Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas— imprime en el régi-
men jurídico internacional, el que ha sido especialmente relevante en la concepción
del régimen jurídico de los derechos humanos, pues en estos, en tanto aplicables a
todas las personas y protectores de valores universales mínimos para llevar una vida
digna, es esencial trabajar en base a una simetría formal respetuosa del principio
(Banco Mundial, : ).
En la intersección de ambos elementos —paralelismo legal y asimetrías fácticas—
se encuentra la idea de diferenciación o trato diferencial, la cual uye de la necesidad
de considerar las diferencias para propender hacia la justicia en nuestras respuestas
al cambio climático, y busca «conseguir una igualdad práctica, en contraste a una for-
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mal, entre países de facto desiguales e incrementar la participación en, y la efectividad
de, los acuerdos internacionales» (Voigt y Ferreira, : ).
El principio de las responsabilidades comunes pero diferenciadas
y las respectivas capacidades del Convenio Marco de las Naciones Unidas
sobre el Cambio Climático (RCPD-RC)
El Convenio Marco contiene una importante postura en lo relativo a la diferencia-
ción entre sus Estados Parte, la cual está basada en dos elementos. El primero de ellos
se encuentra en el artículo ., el cual establece que en las medidas que se adopten
para lograr los objetivos del Convenio, las partes «deberían proteger el sistema climá-
tico en benecio de las generaciones presentes y futuras, sobre la base de la equidad
y de conformidad con sus responsabilidades comunes pero diferenciadas y sus res-
pectivas capacidades» —más conocido como el principio RCPD-RC—; y, el segundo
elemento es la categorización de los países del acuerdo, a saber, las categorías de paí-
ses incluidos en los anexos —países desarrollados— y países que no fueron incluidos
—países en desarrollo—.
La forma en que dicha diferenciación afecta los compromisos del acuerdo está
establecida en el artículo , el cual estipula tanto las obligaciones de todas las partes,
como las obligaciones especícas para las partes incluidas en el anexo I.
El primer párrafo del citado artículo establece los compromisos generales que
aplican a todas las partes del acuerdo por igual, mientras que el segundo, formaliza la
diferenciación al establecer compromisos más gravosos para las partes listadas en el
anexo I, en particular, al establecer el compromiso expreso de volver a los niveles de
emisiones de , individual o conjuntamente.
Los compromisos especícos de dichas naciones se relacionan con las siguientes
materias:
• obligación de adoptar políticas nacionales y tomar las medidas correspondien-
tes de mitigación del cambio climático, limitando sus emisiones antropógenas
de gases efecto invernadero (artículo ..a);
• obligación de entregar periódicamente información detallada acerca de las po-
líticas y medidas a que hace referencia el subpárrafo .a del artículo ..b y de
someterse a revisiones periódicas de cumplimiento (artículo ..d);
• obligación de proporcionar ayuda a las naciones que no forman parte de los
anexos, con el objeto de que estas cumplan con sus obligaciones del párrafo I
(artículo .);
• obligación de asistir preferentemente a las naciones más vulnerables a los efec-
tos adversos del cambio climático (artículo .);
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• obligación de promover, facilitar y nanciar la transferencia de tecnologías y
conocimientos prácticos ambientalmente sanos (artículo .), y;
• la supeditación del cumplimiento de las obligaciones contraídas por los paí-
ses en desarrollo, al cumplimiento que las naciones desarrolladas hagan de
sus obligaciones de asistencia nanciera y transferencia tecnológica (artículo
.).
Esta forma de hacerse cargo del dilema de la diferenciación es conocido como
«diferenciación estricta-binaria» (Voigt y Ferreira, ), en función del cual se es-
tablecen obligaciones o compromisos vinculantes solo para las partes incluidas en
el anexo I, quedando las demás partes fuera de las obligaciones establecidas en el
artículo .. El binarismo en el Convenio Marco sobre Cambio Climático es, por lo
tanto, un mecanismo diseñado para hacerse cargo de las asimetrías detectadas por
el IPCC en sus informes, y en razón de lo cual se crearon una serie de obligaciones
más estrictas para aquellas naciones que más contribuyeron al cambio climático y se
encuentran en mejor pie para implementar medidas de mitigación y adaptación al
mismo. Sin embargo, debido a que se trata de una Convención Marco, la denición
del mecanismo práctico que materializaría el referido tratamiento diferencial se dejó
para una fecha posterior.
Como corolario, resulta imprescindible referirse al contexto histórico en que se
inserta la adopción del Convenio Marco sobre Cambio Climático, pues, según arguye
Rajamani (: ), el período comprendido entre los años y puede ser
considerado como uno de consolidación y expansión del derecho ambiental inter-
nacional, lo que trajo consigo la adopción de tratados, acuerdos y declaraciones en
cuyo seno podía encontrarse el tratamiento diferencial estricto que caracteriza es-
pecialmente al régimen climático. En tal sentido, como se señaló, esta consolidación
supuso a priori alejarse del paralelismo legal que caracterizaba al régimen jurídico
internacional de los derechos humanos.
Desde el Protocolo de Kioto al Acuerdo de París:
de la diferenciación «estricta» a una «exible»
La diferenciación del CMNUCC ha evolucionado a lo largo de los años. Su primera
materialización en el Protocolo de Kioto —adoptada en la tercera COP celebrada en
Kioto, Japón— fue seguida de diversos avances políticos en las COP que le sucede-
rían, para nalmente tomar la forma que hoy en día tiene en el texto del Acuerdo
de París. Por eso, se analizarán los elementos que componen la diferenciación tanto
en Kioto como en París para determinar qué tan diferentes son en su aplicación del
tratamiento diferencial.
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El Protocolo de Kioto es una materialización al pie de la letra de lo dispuesto en
el citado artículo . del CMNUCC, y entre los elementos más relevantes que utiliza
para implementar su particular visión de la diferenciación son:
• objetivos de reducción de emisiones para las partes incluidas en el anexo I;
• supeditación del cumplimiento del acuerdo por parte de los países en desarro-
llo al cumplimiento de las obligaciones estipuladas para los países incluidos en
el anexo I; y
• la creación de mecanismos de mercado para, inter alia, incentivar la transfe-
rencia de fondos, asistencia y tecnología entre los países incluidos en el anexo
I y aquellos no incluidos en ningún anexo.
Los compromisos especícos de las partes incluidas en el anexo I fueron estableci-
dos en el artículo , el cual no solo estipula la obligación de cumplir con sus objetivos
especícos de reducción de emisiones listados en el anexo B, sino que también tiene
la obligación de dar cumplimiento a sus compromisos «de manera que se reduzcan al
mínimo las repercusiones sociales, ambientales y económicas adversas para las partes
que son países en desarrollo» (artículo ..). La última fue una inclusión necesaria
para asegurar que los mecanismos dispuestos por el Protocolo para facilitar el cum-
plimiento de los compromisos de asistencia y transferencia de tecnología estipulados
en los artículos y del Protocolo para las partes incluidas en el anexo I, en parti-
cular el Mecanismo de Desarrollo Limpio, fueran implementados sin infringir otras
obligaciones internacionales.
En ese sentido, el anotado Mecanismo de Desarrollo Limpio establecido en el
artículo del Protocolo, que fuere sindicado como el «mecanismo de mercado con
el que todos ganan» del acuerdo (Olsen ) —pero que especícamente es un ins-
trumento regulatorio económico de incentivo de inversiones (Sands, Peel, Fabra y
Mackenzie, : )—, materializaba concretamente la diferenciación en términos
de asistencia, pues permitía a las partes no incluidas en el anexo I recibir asistencia
económica y tecnológica de los países incluidos en dicho anexo en la forma de pro-
yectos de inversión, cuyo objetivo nal sería la creación de mercancías intangibles
transables (reducciones certicadas de emisiones) y a lograr un desarrollo sostenible
(artículos .a y .). Por otro lado, las partes incluidas en el anexo I estarían fa-
cultadas para descontar dichas reducciones certicadas de sus objetivos del anexo
B (artículo ..b) por medio de la compra de estas al desarrollador del proyecto.
Es importante indicar que las reducciones certicadas de emisiones transables son
creadas siguiendo el «criterio de la adicionalidad» (artículo .); en razón del cual
las reducciones deben ser superiores a un escenario normal (línea base), y deben ser
adicionales a toda reducción que hubiese podido lograrse en ausencia del proyecto
(Olsen, ).
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En suma, el binarismo del acuerdo se materializó, por una parte, a través del esta-
blecimiento de objetivos obligatorios para las partes incluidas en el anexo I y, por la
otra, a través de la institución de un mecanismo de mercado que ayudaría a los países
incluidos en el anexo I y a los países no incluidos, a reducir sus emisiones y, lógica-
mente, a cumplir con sus obligaciones.
El IPCC (Gupta y otros, ) ha reconocido que el Protocolo de Kioto no logró
la efectividad esperada en su misión de hacerse cargo del cambio climático, y se le
atribuye a dos de sus elementos centrales: los objetivos de reducción de emisiones y
el Mecanismo de Desarrollo Limpio.
En cuanto al objetivo central del Protocolo establecido en su artículo (), se se-
ñaló que el , de reducción de emisiones global acordado (en relación a los niveles
de emisión al año ) resultaba insuciente si se tiene en cuenta que, para evitar un
calentamiento global inferior a los °C, se requiere una reducción de entre el -
al , y de entre - al (Gupta y otros, : ).
Las críticas dirigidas al Mecanismo de Desarrollo Limpio apuntan a las conse-
cuencias que suponen la implementación de dos de sus elementos centrales: el crite-
rio de la adicionalidad y el sistema de apadrinamiento de emisiones. El criterio de la
adicionalidad ha sido señalado como teóricamente imposible de probar, puesto que
las líneas bases utilizadas para su determinación son construidas con información
proporcionada por los propios desarrolladores de los proyectos, y para cuyo análisis
los reguladores no tienen los medios sucientes (Drew y Drew, ); y a ello debe
añadirse que el Protocolo sigue un sistema de «apadrinamiento» (Caney, : )
para establecer los objetivos de reducción, en virtud del cual se premia a quienes
históricamente más han emitido (Caney, : ) pues se utilizan como línea base
los niveles de emisión de (permitiéndole a quienes históricamente más han emi-
tido, seguir emitiendo más que el resto). Lo anterior ha resultado en un incremento
neto en las emisiones de gases de efecto invernadero (Hepburn, : ), pues el
acuerdo, al no exigir a las naciones incluidas en el anexo I reducir sus emisiones en
casa, les incentiva a seguir emitiendo lo mismo en sus territorios, y a compensarlas
en países no incluidos en el anexo I por medio de la implementación de proyectos
basados en el Mecanismo de Desarrollo Limpio, y ello deviene en que, si no es teóri-
camente posible establecer la adicionalidad de estos, se subsidió un incremento neto
de las emisiones (Hepburn, : ).
Adicionalmente a este incremento neto, pese a que el Mecanismo de Desarrollo
Limpio es un mecanismo de mercado perfectamente funcional, no ha contribuido al
desarrollo sostenible de los países en que se han implementado los proyectos, pues
dicha variable no es considerada en el precio de las reducciones calicadas de emisio-
nes, lo que ha signicado que los desarrolladores se han enfocado en los proyectos de
reducción más baratos y ello, a su vez, ha forzado a los países a reducir sus estándares
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para atraer inversionistas, deviniendo en una suerte de carrera hacia el precipicio
(Schneider, ).
A las deciencias descritas, debe agregarse que en las conferencias que siguieron al
Protocolo de Kioto el tipo de trato diferencial que este contenía fue objeto de impor-
tantes debates con posiciones muy marcadas. Los países listados en el anexo I —en
particular Estados Unidos, la Unión Europea, Japón y Australia, entre otros— mani-
festaron la necesidad de repensar el trato diferencial considerando esencialmente que
incluso entre las naciones en vías de desarrollo existe una gran diversidad que debe
ser sopesada al momento de determinar el nivel de contribución que cada parte debe
asumir. Los países en desarrollo y las economías en transición —Brasil, Rusia, India,
China, Sudáfrica—, por su parte, insistían en que el trato diferencial debe basarse no
solo en las condiciones materiales de cada parte, sino que debe siempre considerarse
la responsabilidad histórica que cabe a las naciones desarrolladas en su contribución
al fenómeno (Rajamani, : -).
Los disensos sobre el tipo de diferenciación que debía implementarse en el régi-
men climático, la insuciencia de las obligaciones impuestas a las naciones del anexo
I y, por último, las deciencias técnicas detectadas en la implementación del Meca-
nismo de Desarrollo Limpio, forzaron a la comunidad internacional a reformular
los históricos entendimientos comunes que dieron origen al Convenio Marco sobre
Cambio Climático y su Protocolo de Kioto, procurando que estos, en lo sucesivo, die-
ran cuenta no solo de las inequidad inherente al fenómeno, sino que también comen-
zara a considerar los diversos estadios de desarrollo de cada una de sus partes, con el
objeto de propender hacia un régimen en que existiera una distribución equitativa de
los esfuerzos y los benecios.
Dado que el Acuerdo de Copenhague, en tanto decisión política sin carácter vin-
culante ni existencia de un amplio consenso sobre su contenido (Maljean-Dubois y
Wemaëre, ), no logró el resultado esperado en relación a la búsqueda del sucesor
del Protocolo de Kioto para el período post , podría decirse que el camino a París
se abrió con la Declaración de Durban, y en particular, con el «Establecimiento de
un Grupo de Trabajo Especial sobre la Plataforma de Durban para una Acción Re-
forzada» (CMNUCC, : párr. ), cuyo mandato primordial fue iniciar un proceso
para elaborar un protocolo, otro instrumento jurídico o una conclusión acordada con
fuerza legal aplicable a todas las partes del CMNUCC, con una calicación adicional
que era «asegurar que los esfuerzos de mitigación de todas las partes sean lo más in-
tensos posibles», pero sin referirse ni al principio RCPD-RC ni a la equidad.
Una de las causas del fracaso de Kioto fue que el debate que surgió se centró
principalmente en la línea divisoria entre países desarrollados y países en vías de de-
sarrollo, con opiniones divergentes en lo relativo a si resultaría prudente abandonar
el paradigma de diferenciación utilizado en el CMNUCC. La solución a esta proble-
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LA TEORÍA DE LA DIFERENCIACIÓN DEL CONVENIO MARCO DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE EL CAMBIO CLIMÁTICO
mática comenzó a vislumbrarse con el acuerdo logrado en la Diecinueveava Confe-
rencia de las Partes en Varsovia, Polonia, el que le exigía a las partes jar sus propias
«contribuciones determinadas a nivel nacional» (CMNUCC , párrafo .b), o, en
otras palabras, que cada parte sería responsable de establecer su propio nivel de es-
fuerzo. Sin embargo, a esa fecha el asunto estaba lejos de zanjarse, y las discusiones
persistieron hasta la decisión adoptada en la Veinteava Conferencia de las Partes en
Lima, Perú (CMNUCC, a, párrafos y ), en la que se lograron signicativos
avances de gran relevancia para la conclusión de París: i) se incorporó el calica-
dor «teniendo en cuenta las diferentes circunstancias nacionales» al principio de las
RCPD-CP —el cual es relevante en el análisis de las «contribuciones determinadas a
nivel nacional» y las estipulaciones sobre asistencia—; y ii) el reconocimiento de que
todas las partes podrán prestar apoyo nanciero complementario al que movilicen
las partes desarrolladas.
Los avances que precedieron a la adopción del Acuerdo de París ya dan cuenta
de un cambio en el paradigma de la diferenciación, en particular, el abandono del
lenguaje de los anexos —pero no del lenguaje de naciones desarrolladas versus en
desarrollo—, la suma de un calicador adicional al principio de las RCPD-CR, la
inclusión de las nuevas «contribuciones determinadas a nivel nacional (CDN)» como
mecanismo de autodiferenciación (Rajamani, ), por medio del cual todas las par-
tes presentarán sus contribuciones al objetivo global, la adición de la idea de los «es-
fuerzos más intensos posibles» y la extensión de la posibilidad de prestar asistencia
nanciera a todas las partes del acuerdo.
El Acuerdo de París adoptado en la Veintiunava Conferencia de las Partes, en este
contexto, signicaría un profundo cambio al paradigma de la diferenciación utili-
zado a la fecha, abandonando el binarismo estricto de Kioto y el CMNUCC, para
adoptar uno más exible basado en los siguientes principios: i) equidad (artículo .
y ., entre otros); ii) responsabilidades comunes pero diferenciadas y las capacidades
respectivas, teniendo en cuenta las diferentes circunstancias nacionales (artículo .);
iii) progresión (artículo .) y, por último; iv) máxima ambición posible (artículo
.).
Pero ¿cómo informan estos principios la implementación de los compromisos
adoptados en el Acuerdo de París? Para dilucidar aquello, lo fundamental es tener
presente que estos forman parte de una unidad que guiará la interpretación del
acuerdo en todas las materias, desde la mitigación al nanciamiento.
Pese a que estos principios informan el acuerdo en su totalidad, el efecto de estos
principios es mucho más signicativo en las estipulaciones relativas a la mitigación.
El acuerdo representa este cambio de paradigma a través de sus disposiciones relati-
vas a la forma de lograr el objetivo del acuerdo y el nivel de desarrollo de los países,
disponiendo en su artículo . que «las partes se proponen lograr que las emisiones
mundiales de gases de efecto invernadero alcancen su punto máximo lo antes po-
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sible, teniendo presente que las Partes que son países en desarrollo tardarán más
en lograrlo», reconociendo expresamente que los países en desarrollo deberán uti-
lizar fuentes de energía subóptimas para avanzar en su desarrollo económico, pero,
a la vez, les exige alcanzar su máximo nivel de emisiones lo antes posible, siempre y
cuando reciban asistencia suciente y apropiada, según el artículo —consideración
a las «circunstancias respectivas». Luego, en su artículo ., el acuerdo incorpora la
diferenciación a la forma en que las partes deberán dar cumplimiento a sus compro-
misos de reducción de emisiones; los países desarrollados «deberían seguir encabe-
zando los esfuerzos, adoptando metas absolutas de reducción de las emisiones para
el conjunto de la economía», y los países en desarrollo «deberían seguir aumentando
sus esfuerzos de mitigación, y se las alienta a que, con el tiempo, adopten metas de
reducción o limitación de las emisiones para el conjunto de la economía». En tercer
lugar, conforme a lo dispuesto en el artículo ., el estándar que se le exigirá a las
partes en la construcción de sus contribuciones nacionales es el de la máxima ambi-
ción posible de manera consistente con sus responsabilidades comunes, capacidades
respectivas y circunstancias nacionales (Voigt y Ferreira, ). Este último estándar
luego es supeditado a la aplicación irrestricta del principio de la progresión, en virtud
del cual en el ejercicio de su facultad de ajustar sus contribuciones determinadas a
nivel nacional las partes deberán ser cada vez más ambiciosas, obligándolas a mejorar
gradualmente sus contribuciones.
Las otras áreas de interés en que la diferenciación es aplicada son, inter alia, adap-
tación, nanciamiento y transparencia. En términos de adaptación, el acuerdo reco-
noce las necesidades especiales de los países en desarrollo (artículo .), con especial
énfasis en aquellos más vulnerables al cambio climático, requiriendo el apoyo con-
tinuo y reforzado de toda la comunidad internacional (artículo ). En cuanto al -
nanciamiento, el acuerdo innova en comparación a su predecesor, y aun cuando a los
países desarrollados se les sigue requiriendo tomar la delantera en lo que respecta a
apoyo nanciero, este también abre dicha posibilidad al resto de las partes del acuer-
do, pero en forma voluntaria. Por último, con el objeto de acompañar el progreso
gradual requerido por el acuerdo, se incorporó en el artículo un marco de trans-
parencia «reforzado para las medidas y el apoyo, dotado de exibilidad para tener en
cuenta las diferentes capacidades de las partes y basado en la experiencia colectiva»,
cuyo tratamiento diferencial más signicativo es posible encontrarlo no solo en las
referidas normas sobre determinación de las contribuciones, sino que también en el
examen técnico de expertos y el examen facilitador y multilateral de expertos a los
que deberán someterse los países desarrollados.
El Acuerdo de París promueve una novedosa forma de considerar las diferencias
existentes entre sus partes, y lo hace con la exibilidad suciente para asegurar que
exista un gradual progreso hacia su objetivo, al que todas las partes se espera que con-
tribuyan de acuerdo con sus capacidades y cooperen en un nivel consistente con sus
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LA TEORÍA DE LA DIFERENCIACIÓN DEL CONVENIO MARCO DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE EL CAMBIO CLIMÁTICO
circunstancias nacionales, exigiéndole a los países desarrollados que sigan tomando
la delantera y a los países en desarrollo, que progresen con la mayor rapidez posible.
Como se verá más adelante, la decisión de abandonar el binarismo estricto de
Kioto y adoptar uno exible, en que cada parte es responsable de determinar su con-
tribución al objetivo central de París, habida consideración de sus condiciones y ca-
pacidades, supone un acercamiento al paralelismo legal con matices (Banco Mundial,
: ) bajo el que funciona el régimen jurídico internacional de los derechos hu-
manos. Así solo queda pendiente analizar si estos avances y acercamientos propen-
den también a la integración de ambos regímenes jurídicos internacionales.
De esta manera, el paradigma de la diferenciación del Convenio Marco sobre
Cambio Climático ha evolucionado signicativamente desde su primera iteración
como un sistema binario-estricto —en razón del cual los países fueron clasicados
en ciertos anexos que luego serían la base para el establecimiento de sus compromi-
sos— hacia su última iteración más exible basada en principios que le permiten a las
partes determinar libremente su nivel de contribución, basándose en sus capacidades
y circunstancias respectivas, pero con la persistente obligación de ser siempre lo más
ambiciosos posibles en dicha labor.
El Acuerdo de París y los derechos humanos: ¿Permite la diferenciación
exible hacerse cargo de las inequidades inherentes al cambio climático?
En los apartados precedentes el análisis versó sobre los impactos que el cambio cli-
mático supone en la plena efectividad de los derechos humanos, y cómo el régimen
jurídico diseñado para hacerse cargo del fenómeno hace frente a las inequidades que
le caracterizan, a saber, desigualdad en la distribución de las cargas y responsabilida-
des que aquel impone, especialmente a los sectores más vulnerables de la población
mundial.
Ahora se revisará el Acuerdo de París, el paradigma de diferenciación exible que
adopta y cómo permite lidiar con la penetración del régimen jurídico de los derechos
humanos en el régimen climático. La interrogante a responder se relaciona con cómo
este nuevo paradigma inuye en la recepción de los derechos humanos en el régimen
climático.
Este análisis necesariamente tiene su punto de partida en el preámbulo del Acuer-
do de París, pues este, al reconocer que el cambio climático es un problema de toda la
humanidad, señala que «las Partes deberían respetar, promover y tener en cuenta sus
respectivas obligaciones relativas a los derechos humanos». Pese a que en la especie
se trata solo de una estipulación preambular no vinculante para las partes del acuerdo
y que tampoco supone la imposición de obligación alguna sobre estas, no se discute
(Adelman, ) que este reconocimiento expreso es algo que ningún otro acuer-
do vinculante basado en el Convenio Marco de las Naciones Unidas sobre Cambio
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Climático había hecho antes. En realidad, la discusión versa sobre si esta inclusión
tiene algún efecto en la forma en que las partes deberán cumplir los compromisos
adoptados en el acuerdo, teniendo presente el nuevo paradigma de diferenciación
que este promueve.
Para analizar dicha interrogante teniendo en cuenta el señalado paradigma de
diferenciación —todos aportan según sus circunstancias—, se abordarán dos pers-
pectivas: i) un análisis del componente literal del preámbulo y su relación con ciertas
estipulaciones del acuerdo; y ii) un análisis holístico sobre cómo dicha estipulación
preambular, analizada en conjunto con el nuevo paradigma de diferenciación y el
proceso que llevó a su adopción, inuencian y/o facilitan la recepción e integración
del régimen jurídico de los derechos humanos en el seno del régimen climático.
En cuanto al elemento literal, el análisis conducido por Boyle () señala con
claridad los elementos más relevantes a considerar, a saber, su ubicación, los verbos
utilizados y la enumeración aleatoria de derechos.
Como se dijo antes, el párrafo que hace referencia a los derechos humanos se
encuentra en el preámbulo del acuerdo y ello signica que su objetivo es describir
las motivaciones, propósitos o consideraciones (Wolfrum, ) que las partes tu-
vieron presente durante sus debates o al adoptar el acuerdo, pero siendo claro que
no tendrían efecto vinculante sobre estas. Es posible argüir que producto de su ubi-
cación, el potencial efecto que estos podrían tener sobre la aplicación del acuerdo
se ve disminuido; pero dicho argumento obviaría considerar el valor interpretativo
de las estipulaciones preambulares según dispone el párrafo segundo del artículo
de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de y que ha sido
reconocido también en diversas resoluciones por la Corte Internacional de Justicia,
por virtud de la cual los tratados internacionales deben ser interpretados de buena
fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a sus términos teniendo en
cuenta su objeto y n, y ser implementados a la luz de sus motivaciones o propósitos.
Este argumento tiene dos caras: por un lado, abre una interesante puerta a la aplica-
ción de las normas de derechos humanos en la ejecución de acuerdo; y por la otra,
puede perjudicar su efectividad pues pese a que existe reconocimiento expreso de su
valor en la Convención de Viena de , como se vio, la citada función interpreta-
tiva es sostenida principalmente por órganos jurisdiccionales y son aquellos quienes
imponen su aplicación sobre las partes de los acuerdos —es importante, en este con-
texto, señalar que el cumplimiento de París no descansa en sus estipulaciones sobre
incumplimiento, sino sobre la base de la transparencia y accountability.
. Ver también: Guardianship of Infants Convention Case (Netherlands v Sweden) (Merits) [] ICJ
Rep. . pp. ().; United States – Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products (India;
Malaysia; Pakistan; ailand v United States) [] WT/DS/AB/R. párrafo ; Beagle Channel Ar-
bitration (Argentina v. Chile) (Award) []. ILR .
ACEVEDO ESBEILE
LA TEORÍA DE LA DIFERENCIACIÓN DEL CONVENIO MARCO DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE EL CAMBIO CLIMÁTICO
Los verbos utilizados en la estipulación preambular son «deberían», «respetar»,
«promover» y «tener en cuenta». «Deberían», en el lenguaje de los tratados, tiene el
efecto opuesto que «deberán», esto es, transforma toda provisión que lo contenga en
una mera recomendación que no crea un compromiso de carácter vinculante (Bo-
dansky, : ), por lo que la inclusión de los derechos humanos en el acuerdo no
es de carácter vinculante para las partes. Asimismo, estos verbos utilizados deben ser
entendidos como compromisos genéricos que carecen de la sustancia desarrollada
por el Comité sobre los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en relación a los
verbos habitualmente utilizados en los acuerdos sobre derechos humanos: «respetar,
proteger y asegurar» (CDH, : y ; Humphreys, : ).
No obstante, dado que en conformidad con lo dispuesto en el artículo de la
Convención de Viena de , también tienen valor interpretativo los trabajos pre-
paratorios del tratado, es importante contrastar lo señalado con el borrador origi-
nal del artículo ., (CMNUCC b, diciembre) del acuerdo, pues establecía que
el acuerdo «se aplicará [...] velando por el respeto de los derechos humanos». Esta
redacción fue, como es sabido, sustituida en la versión nal, pero operará como un
importante insumo interpretativo en aquellos casos en que el producto que resulte
de la aplicación de las reglas generales de interpretación del artículo antes citado de
la Convención de Viena deje ambiguo u oscuro el sentido; o conduzca a un resultado
maniestamente absurdo o irrazonable.
Por último, el listado de derechos humanos del preámbulo pareciera ser más un
intento de satisfacer los intereses especiales de algunos grupos de países que un in-
tento honesto por hacerse cargo de la evidente interrelación entre el cambio climático
y los derechos humanos (Boyle, : ). En efecto, el listado hace referencia a la
salud, a los pueblos indígenas, comunidades locales, emigrantes, niños, personas con
discapacidades, personas vulnerables y desarrollo. Los derechos humanos, como se
señaló, son interdependientes entre sí, por lo que no podría decirse que este listado
hace referencia a los derechos humanos más vulnerables o susceptibles desde el pun-
to de vista de los impactos del cambio climático, y tampoco podría decirse que les da
algún grado de prioridad, pues aquello supondría una infracción a la normativa de
derechos humanos. Así, si el listado hubiese utilizado la voz inter alia, no habría mu-
cho que analizar, pero su ausencia es relativamente interesante —sin embargo, dicho
potencial interés no es de importancia para este análisis.
El análisis del elemento literal del acuerdo permite hacer una inferencia que no
debiese pasarse por alto y es que pese a su ubicación, la sola mención a los «derechos
humanos» autoriza la inltración del régimen jurídico de los derechos humanos en la
implementación de los compromisos adoptados en el acuerdo, particularmente en la
elaboración de las contribuciones determinadas nacionalmente, en las obligaciones
de asistencia, y en la aplicación de los principios de progreso y máxima ambición
posible a las obligaciones de actualización periódica de las referidas contribuciones.
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Siguiendo el análisis del texto del acuerdo, hay dos normas de interés a este ensa-
yo, pues se reeren tanto a los derechos humanos, como a la diferenciación: REDD+
(artículo ), y Pérdidas y Daños (artículo ). La inclusión de estas dos disposiciones
también es una aplicación concreta del paradigma de la diferenciación que propone
París, y deben ser entendidas como expresiones especícas de la mención preambu-
lar. Ambas se reeren a la versión calicada del principio RCPD-CR, en particular, a
la adición «teniendo presente las circunstancias nacionales».
Estas estipulaciones son especialmente relevantes pues dicen relación con dos
grupos humanos, cuya vulnerabilidad al cambio climático ya ha sido mencionada:
por una parte están los pueblos indígenas, en razón de lo vital que son los bosques
para sus sistemas de vida tradicionales —se estima que hay más de millones de
personas pertenecientes a pueblos indígenas y que corresponden al de la pobla-
ción mundial, y que de aquel total, millones dependen, en diferentes grados, de
los bosques para su supervivencia (Kandzior, )—; y por la otra los habitantes de
los pequeños estados insulares y de los estados costeros de baja altitud, en razón del
reconocimiento expreso incluido en el artículo ., letras a) y b), de que las zonas cos-
teras de baja altitud son especialmente vulnerables a los efectos del cambio climático
(PNUMA, ), en particular al aumento del nivel del mar y lo que ello signicaría
para sus sistemas de vida.
No obstante, pese a referirse claramente a dos problemáticas relacionadas con la
plena efectividad de los derechos humanos, las disposiciones no utilizan el lengua-
je de aquel régimen jurídico, por lo que representan reconocimientos indirectos no
vinculantes de dos problemas que aquejan a dos sectores especícos de la población
mundial, y que debiesen ser leídos y aplicados a la luz de la mención preambular.
El análisis literal permitió precisar el valor de la mención preambular del acuer-
do, en el sentido de que el cambio al paradigma de la diferenciación utilizado y la
inclusión de los derechos humanos en este abren la puerta para que los países más
vulnerables y menos desarrollados apliquen dicho lenguaje en sus informes de cum-
plimiento, para así justicar la adopción de compromisos menos ambiciosos, la uti-
lización de fuentes de energía subóptimas para garantizar el mínimo esencial a sus
naciones o para solicitar más asistencia para alcanzar su peak de emisiones de la
mejor forma posible.
Sin embargo, por sí solo el Acuerdo de París no es un instrumento cuya principal
preocupación sea la protección de los derechos humanos en el contexto del cambio
climático, y el tener que descansar en funciones interpretativas y reconocimientos
indirectos para cerrar el vacío existente entre el CMNUCC y los derechos humanos,
no es el mejor de los precedentes para su plena efectividad.
En ese sentido, es válido alejarse del análisis literal y restringido del texto del
acuerdo, para desarrollar uno de carácter holístico, que sopese no solo el tenor literal
de sus disposiciones, sino que también los efectos que el hecho de haber logrado una
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transición alejada del binarismo original del Convenio Marco sobre Cambio Climá-
tico potencialmente podría tener sobre la implementación del acuerdo por la comu-
nidad internacional.
En este sentido, es pertinente referirse a los desafíos teóricos generales que en-
frenta a ambos regímenes y en los que esta visión holística tiene un nivel de injeren-
cia importante. Los desafíos teóricos a los que se hace referencia están íntimamente
relacionados con los problemas de asimetría que detectó el IPCC (Fleurbaey y otros,
: ) en sus reportes, pues se relacionan con la búsqueda de la justicia climática
en la adopción de acuerdos multilaterales, de modo que estos permitan a quienes
han sido más perjudicados por el fenómeno, ser resarcidos por quienes más han con-
tribuido a su intensicación. En la búsqueda de dicha justicia hay, desde el punto de
vista teórico, dicultades relacionadas, primero, con el nexo causal entre los efectos
del cambio climático y la responsabilidad que cabe a quienes más contribuyeron a su
producción, y, segundo, con cómo este régimen de responsabilidad hace frente a los
problemas relativos a la aplicación extraterritorial del derecho internacional.
Con respecto a la causalidad, es precisamente el Consejo de Derechos Humanos
quien reconoce que es virtualmente imposible (CDH, : ) establecer un nexo
causal directo y concreto entre los efectos atribuidos al cambio climático y viola-
ciones especícas a los derechos humanos, y el reconocimiento de que el fenómeno
tiene implicancias en la plena efectividad de los mismos no es de utilidad, pues los
fenómenos naturales son esencialmente multicausales o, en otras palabras, no puede
decirse con certeza absoluta que alguno en especíco es una consecuencia directa del
cambio climático.
De esta manera, la discusión se ha alejado de tratar de construir una teoría de
la causalidad aplicable al cambio climático, para dar paso a una aplicación de las
obligaciones generales de los estados bajo el régimen de los derechos humanos a las
múltiples problemáticas que el cambio climático genera (para avances en este sentido
ver Boyle, : -); o en otras palabras, visualizar al cambio climático como uno
de los tantos factores que amenazan la plena efectividad de los derechos humanos,
en razón por la cual los estados están obligados a actuar para prevenir o minimizar el
daño que este podría ocasionar.
Lo anterior lleva a la segunda dicultad teórica: la aplicación extraterritorial del
régimen jurídico de los derechos humanos. En virtud de dicho régimen, es un hecho
indubitado que los estados, en su calidad de garantes, están obligados a respetar, pro-
teger, asegurar y promover los derechos humanos de todas las personas, en su calidad
de titulares, sin discriminación; y que bajo el Pacto Internacional sobre Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, según dispone su artículo ., sus partes están
obligadas a lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, la plena efec-
tividad de los derechos humanos «tanto por separado como mediante la asistencia
y cooperación internacional [...] hasta el máximo de los recursos de que disponga».
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Pero en el contexto del cambio climático, es altamente discutible la posibilidad de
intentar hacer responsables a quienes más han contribuido a su intensicación; así
como es profundamente injusto hacer igualmente responsables a quienes menos han
contribuido a dicha intensicación, pero son los más afectados por la misma (Hum-
phreys, : ).
Entonces, si esta forma de abordar la problemática de la aplicación extraterrito-
rial del régimen de los derechos humanos basada en la asignación de culpa —quien
contamina debe responder por los daños; quien sea víctima debe ser resarcida (Shue,
)— no ha hecho más que signicar el fracaso de importantes esfuerzos por en-
frentar este fenómeno o—véase lo señalado respecto al Protocolo de Kioto; el camino
a tomar debe ser aquel señalado en el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, el de la asistencia y cooperación internacional, pues pareciera
ofrecer menos resistencia desde el punto de vista político, o, en otras palabras, adop-
tar un enfoque que permita entender los múltiples corpus de derecho internacio-
nal como meros componentes de una unidad armónica que debiese ser interpretada
como tal.
Aquel es el contexto en el que el Acuerdo de París brilla, pues supone un com-
promiso de abandonar el paradigma de diferenciación binario-estricto basado en un
sistema normativo construido sobre el pilar de la asignación de culpas que impuso su
predecesor, para adoptar uno no-binario y exible que le permite a sus constituyentes
ponderar adecuadamente sus capacidades y circunstancias al decidir cómo se harán
cargo de sus compromisos; este enfoque facilita la cooperación internacional pues no
se basa en hacer responsable por hechos pasados a los miembros de la comunidad
internacional, sino que se basa en un «hacer lo que puedas» sujeto al «máximo de
ambición posible, teniendo en cuenta las circunstancias nacionales», el cual explícita
e implícitamente pone a aquellos en mejor pie para mitigar y adaptarse en una po-
sición privilegiada para asistir a quienes no tienen dichas condiciones, utilizando el
velo de las obligaciones contraídas bajo el régimen de los derechos humanos como
el denominador común que toda acción adoptada debe asegurar: promover su plena
efectividad.
Esta posibilidad que ofrece el cambio de paradigma de diferenciación se puede
explicar a través del elemento interaccional de la ley (Brunnée y Toope, : ),
cuya premisa establece que siempre que los miembros de la comunidad internacional
«construyen un entendimiento común sobre lo que quieren lograr» (Brunnée y Too-
pe, : ) este es presentado de una forma congruente con criterios de legalidad
básicos y garantizan que su complicidad persistirá con el paso del tiempo, entonces
surgirán obligaciones legítimas; obligaciones autoejecutables respetadas por ser per-
cibidas como legítimas por quienes participaron en el proceso de su creación.
En este sentido, el entendimiento común en el contexto del cambio climático
es dual. Por una parte, la comunidad internacional reconoce que deben adoptarse
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LA TEORÍA DE LA DIFERENCIACIÓN DEL CONVENIO MARCO DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE EL CAMBIO CLIMÁTICO
medidas para frenar su evolución y resistir sus impactos; y por la otra, que las dife-
rencias inherentes a este deben ser tomadas en cuenta en dichas medidas. Dicho en-
tendimiento común se encuentra expresamente consagrado en el Convenio Marco
sobre Cambio Climático, cuyo preámbulo reconoce «que los cambios del clima de la
Tierra y sus efectos adversos son una preocupación común de toda la humanidad»
y toma nota de que «la mayor parte de las emisiones de gases de efecto invernade-
ro del mundo, han tenido su origen en los países desarrollados»; y en función de
aquel es que se adopta el Protocolo de Kioto, por medio del cual se materializó una
versión estricta del anotado entendimiento común, pero que no tuvo los resultados
esperados.
El Acuerdo de París surge luego de un proceso iterativo de consultas y debates a lo
largo de múltiples conferencias de las partes, en que el entendimiento común —con-
tenido en su preámbulo— evoluciona abandonando la problemática de la asignación
de responsabilidad, y materializando una visión que reconoce «la necesidad de una
respuesta progresiva y ecaz a la amenaza del cambio climático»; «las necesidades es-
pecícas y circunstancias especiales de las partes»; y, «[que] las partes deberán respe-
tar, promover y tener en cuenta sus respectivas obligaciones relativas a los derechos
humanos». Es el propio preámbulo del acuerdo el que describe este nuevo entendi-
miento que sigue considerando central la necesidad de diferenciar entre las partes,
pero que abandona el lenguaje de la asignación de responsabilidad en favor de uno
que permite a todos sus miembros participar en igualdad de condiciones, habida la
prudente consideración de las circunstancias particulares de cada uno.
En dicho contexto, es que hablar de derechos humanos es mucho más fácil, pues
no se trata únicamente de un cambio en el lenguaje del tratado, sino que de un cam-
bio en la forma de entender el problema y su solución; y ahora que dicha solución
pasa por criterios más exibles, es que pueden las partes comenzar a considerar apro-
piadamente sus obligaciones bajo el régimen de los derechos humanos al momento
de proponer sus respectivas contribuciones.
Por sí solo, no es posible aseverar que el Acuerdo de París promueva la recepción
de los derechos humanos en el seno del régimen climático. Sin embargo, analizado
como un importante acuerdo de la comunidad internacional que signicó abando-
nar las infructuosas prácticas del pasado y avanzar un instrumento que fortalecerá
la cooperación internacional, entonces es posible visualizar claramente «dónde» y
«cómo» brilla en su máxima expresión: saca del seno de la discusión la asignación
de culpas —sin abandonarlo en su totalidad—, para poner en su lugar una serie de
instrumentos que debiesen facilitar un diálogo basado en la equidad, el que, a su vez,
refuerza la legitimidad del mismo al permitir a los actores considerar adecuadamente
las condiciones y circunstancias de sus pares.
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Conclusiones
A lo largo de esta investigación, se pudo observar, por una parte, que el cambio cli-
mático es un fenómeno de origen probablemente antropocéntrico (IPCC, ) que
constituye una amenaza para la plena efectividad de la totalidad de los derechos hu-
manos (CDH, ) y, por la otra, que se trata de un fenómeno que exacerba las
asimetrías fácticas que determinan el pie en el que las naciones del mundo se encuen-
tran para hacer frente a sus efectos.
En tal contexto, se analizó cómo la respuesta internacional a las inequidades pro-
pias del fenómeno —el Convenio Marco de las Naciones Unidas para el Cambio Cli-
mático— se hace cargo de los dos conictos que uyen de dicha caracterización: i)
el grado de responsabilidad que le cabe a cada país en su contribución al fenómeno
y cuán afectados se verán por este; y, ii) cómo este se hace cargo de propender ha-
cia la plena efectividad de los derechos humanos consagrados en múltiples tratados
internacionales.
En el centro de la solución propuesta se encuentra la teoría de la diferenciación,
la cual, en su primera iteración, distinguía estrictamente entre países en desarrollo y
países desarrollados imponiendo a los primeros objetivos obligatorios y, a los segun-
dos, obligaciones condicionadas a la asistencia que pudieran recibir de los primeros,
pues el entendimiento común de la comunidad internacional era uno de responsa-
bilidad histórica por la contribución al cambio climático; y, cuya segunda iteración,
abandonó parcialmente dicho entendimiento en favor de uno basado esencialmente
en la idea de que cada estado parte es responsable de establecer su propio nivel de
contribución, pero con la particularidad de que en la determinación de dicha con-
tribución, debe considerar fundadamente sus capacidades respectivas y, en último
término, propender siempre a que estas reejen el máximo de ambición posible.
No obstante, una vez analizados los textos de dichas iteraciones fue posible adver-
tir que no existe ninguna disposición de carácter vinculante que exija a los estados
parte considerar la plena efectividad de los derechos humanos en la ejecución de las
obligaciones allí estipuladas. En efecto, la única instancia en que son considerados es
en la sección preambular de la segunda iteración —Acuerdo de París—, por lo que el
objetivo de este análisis fue dilucidar el signicado de dicha decisión de la comuni-
dad internacional.
Pese a lo anterior, el hecho de que exista una mención expresa a los derechos
humanos en la sección preambular del Acuerdo de París supone, como mínimo, dos
cosas: i) permite interpretar el tratado en conformidad con lo dispuesto en los artí-
culos y de la Convención de Viena de ; y, ii) constituye una evolución en los
entendimientos de la comunidad internacional en torno al problema que el cambio
climático representa para la plena efectividad de los derechos humanos.
ACEVEDO ESBEILE
LA TEORÍA DE LA DIFERENCIACIÓN DEL CONVENIO MARCO DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE EL CAMBIO CLIMÁTICO
Es esta segunda particularidad del Acuerdo de París la que, en conjunción con
el nuevo mecanismo de diferenciación exible basado en principios, permiten a los
estados parte comenzar a incorporar consideraciones relativas a la plena efectividad
de los derechos humanos de sus naciones, con el propósito de justicar fundada-
mente el nivel de ambición que perseguirán con sus contribuciones nacionalmente
determinadas.
Sin embargo, no es aquel el único efecto importante de la nueva forma de enten-
der el problema que el cambio climático supone para la comunidad internacional.
Ello uye de la relación que existe entre los supuestos normativos que subyacen a los
regímenes jurídicos climáticos y de derechos humanos. El primero, es el régimen ju-
rídico internacional en que se materializó con mayor claridad la diferenciación entre
países desarrollados y en vías de desarrollo que permea todas sus iteraciones (Raja-
mani, ), mientras que el segundo, es un régimen jurídico constituido sobre la
base del principio de igualdad soberana de los estados (Banco Mundial, ), cual,
en términos prácticos, impone un paralelismo formal o legal a sus estados parte para
evitar diferenciaciones arbitrarias sobre el contenido de sus obligaciones.
En tal contexto, y considerando que existe evidencia de que dicho paralelismo
legal tiene importantes matices —proliferación de reservas y las Observaciones Ge-
nerales del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Banco Mundial,
; ONU, )— es que es posible advertir una conuencia de ambos regímenes
jurídicos hacia una necesaria diferenciación exible basada en principios, tales como
los consagrados en el Acuerdo de París.
Esta conuencia o acercamiento de ambos regímenes debe ser leída también bajo
los postulados del elemento interaccional de la ley (Brunnée y Toope, ), pues am-
bas signican que no solo el entendimiento de la comunidad internacional en torno
a la problemática climática está evolucionando, sino que se trataría de una mera ex-
presión de un proceso de evolución más importante: el desdibujamiento de las líneas
divisorias entre países desarrollados y países en vías de desarrollo.
El proceso de evolución de la teoría de la diferenciación abordado en esta inves-
tigación debiese ser leído entonces como evidencia importante de este desdibuja-
miento de líneas entre países desarrollados y en vías de desarrollo, lo que es posible
apreciar en múltiples elementos que formaron parte de las discusiones y del propio
Acuerdo de París: i) consolidación de la categoría de países en desarrollo especial-
mente vulnerables al cambio climático (artículos ., ., . del Acuerdo de París,
entre otros); ii) creación de grupos de países heterogéneos en función de sus intereses
comunes (ver Rajamani, : -); y, iii) el importante rol de las economías
emergentes o en transición durante la discusión del acuerdo, entre otros.
Sin duda, abandonar la dicotomía entre países desarrollados y en vías de desa-
rrollo requiere de la construcción de un marco normativo lo sucientemente fuerte
como para capturar apropiadamente las diferencias fácticas que existen entre los paí-
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NÚM. 14 (2020) • PÁGS. 201-228
ses, de modo que la eliminación de tal lenguaje de los acuerdos internacionales no
suponga retroceder hacia un paralelismo legal rígido o una diferenciación binaria-
estricta como la que permeó el Protocolo de Kioto con tanta claridad y que, como se
vio, devino en su relegación —mas no total abandono— en pos de lograr un mejor
acuerdo.
En suma, considerando que el objetivo del Acuerdo de París es lograr un calen-
tamiento global muy por debajo de los °C, y que un reciente metaestudio de la
evidencia cientíca recabada a la fecha (Sherwood y otros, : ) declaró como
muy poco probable (extremely unlikely) que se pueda evitar un calentamiento global
inferior a °C, es que este esfuerzo de la comunidad internacional por avanzar hacia
acuerdos más exibles no debe serlo en desmedro de ser cada vez más ambiciosos en
sus compromisos para con las futuras generaciones, pues serán ellas quienes juzgarán
la efectividad de los acuerdos que se adopten de ahora en más.
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Sobre el autor
A A E es abogado de la Universidad de Chile. Master of Laws
(LLM) – University of New South Wales (UNSW), Sydney, Australia. Abogado asesor
de la Ilustre Municipalidad de Peñalolén. Su correo electrónico es anibal.acevedo.
esbeile@gmail.com. https://orcid.org/---.
REVIS TA DE DE RECHO AMBIEN TAL
La Revista de Derecho Ambiental, del Centro de Derecho Ambiental de la Facultad de Derecho
de la Universidad de Chile, es un espacio de exposición y análisis en el plano académico del
derecho ambiental. Su contenido se presenta a través de doctrina, jurisprudencia y recensio-
nes, y aborda diversas materias relacionadas con la gestión, institucionalidad y herramientas
de protección ambiental y desarrollo sustentable. Se presentan artículos de diferentes autores
y autoras en los que se analizan y abordan casos y temas jurídico-ambientales de creciente
interés y actualidad.
Valentina Durán Medina
Jorge Ossandón Rosales
y Antonio Pulgar Martínez
revistaderechoambiental.uchile.cl
revistada@derecho.uchile.cl
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