Tentativa, error y dolo. Una reformulación normológica de la distinción entre tentativa y delito putativo
| Autor | Juan Pablo Mañalich |
| Páginas | 296-375 |
MAÑALICH, Juan Pablo, “Tentativa, error y dolo. Una reformulación normológica de la
distinción entre tentativa y delito putativo”.
Polít. crim. Vol. 14, Nº 27 (Julio 2019), Art. 10, pp. 296-375.
[http://politcrim.com/wp-content/uploads/2019/05/Vol14N27A10.pdf]
Tentativa, error y dolo
Una reformulación normológica de la distinción entre tentativa y delito putativo
Attempt, mistake and mens rea.
A norm-logical reformulation of the distinction between attempted
and putative offenses
Juan Pablo Mañalich R.
Doctor en derecho
Profesor titular del Departamento de Ciencias Penales, Universidad de Chile
jpmanalich@derecho.uchile.cl
Resumen
El artículo explora algunas conexiones fundamentales que existen entre la dogmática de la
tentativa y la dogmática del dolo. El punto de partida para ello se obtiene de la
caracterización general de la tentativa de delito como una estructura de imputación
constituida sobre un error fundante-de-dolo. Ello exige clarificar la noción misma de dolo,
que resulta desacoplada de la noción de conocimiento, así como examinar el mérito del así
llamado “argumento de la inversión”. El paso siguiente consiste en la impugnación de la
tradicional distinción entre las categorías de tentativa idónea y tentativa inidónea, para
luego reconstruir detalladamente la distinción entre las categorías de tentativa y delito
putativo, en referencia a los casos de causalidad putativa y los casos de error invertido
acerca de un elemento normativo del tipo. El trabajo se cierra con un análisis del problema
de la así llamada “tentativa subjetivamente inidónea”, que lleva a su identificación como
una constelación ulterior de delito putativo.
Palabras clave: tentativa, dolo, error invertido, idoneidad e inidoneidad de la tentativa,
delito putativo
Abstract
The paper explores some fundamental connections that exist between the doctrines of
attempts and of means rea. The starting point is provided by the general characterization of
the concept of attempt as an imputation structure built upon a dolus-grounding mistake.
This imposes the need of both clarifying the very notion of dolus, which becomes
disengaged from the notion of knowledge, and examining the merit of the so called
“inversion argument”. The next step consists in a rejection of the traditional distinction
between the categories of possible and impossible attempts, in order to carefully reconstruct
El presente artículo se enmarca en el Proyecto Fondecyt Nº 1160147 (regular), del cual el autor es
investigador responsable. Por sus comentarios, observaciones y correcciones, agradezco a Flavia Carbonell,
Javier Contesse, Gissella López, Juan Pablo Monti el y Alejandra Olave. A Julio Cortés y Felipe Bonzi,
ayudantes ad honorem del Departamento de Ciencias Penales, debo gratitud por su generosa colaboración en
la edición del borrador.
MAÑALICH, Juan Pablo, “Tentativa, error y dolo. Una reformulación normológica de la
distinción entre tentativa y delito putativo”.
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the distinction between attempted and putative offenses, with reference to the cases of
putative causation and of an inverted mistake concerning a normative element of the
definition of an offense. The paper closes with an analysis of the problem of so called
“subjectively impossible attempts”, that leads to their assessment as a constellation of
putative offense.
Keywords: attempt, means rea, inverted mistake, possibility and impossibility of attempts,
putative offense
1. La tentativa como error
En su tan fundamental como soslayado Strafrecht nach logisch-analytischer Methode
observaba Hruschka que, en cuanto estructuras de imputación, la tentativa y la imprudencia
muestran un paralelismo no suficientemente advertido.1 Lo que ambas estructuras tienen en
común se vuelve reconocible a partir de la constatación de su respectiva divergencia frente
al paradigma del delito doloso consumado. La constitución de un delito doloso consumado
depende de que la realización no-justificada del respectivo tipo-de-delito resulte imputable
a título de dolo. Frente a este paradigma, tanto la tentativa del delito respectivo como el
correspondiente delito imprudente exhiben un determinado déficit, que se ve compensado a
través de un respectivo criterio de subrogación. En el caso del delito imprudente, la falta de
dolo se ve compensada por la posibilidad y exigibilidad de que el agente se representara las
circunstancias que objetivamente constituyeron la correspondiente instancia de realización
no-justificada del tipo en cuestión.2 En el caso de la tentativa de delito, en cambio, el déficit
en cuestión está constituido por la falta de realización no-justificada del tipo, el cual se
vería compensado por el “principio de ejecución” del hecho.3
Lo anterior significa que la tentativa y la imprudencia tienen en común una discrepancia
entre las circunstancias efectivamente existentes y las circunstancias que el agente se
representa como existentes. Esto determina que tanto la tentativa como la imprudencia
puedan ser entendidas como estructuras de imputación que, al descansar en la existencia de
tal discrepancia, se distinguen por consistir en sendas formas de error. En lo
específicamente concerniente a la estructura de la tentativa, este hallazgo fue claramente
documentado por Hälschner, quien ya en 1881 observaba que la tentativa conlleva, en todos
los casos, “un error del agente” como un elemento conceptual necesario.4 Sobre la base de
una concepción general de la tentativa de delito como delito imperfecto, desarrollada a
partir de un determinado modelo de teoría de las normas,5 este trabajo buscará sustentar la
caracterización de la tentativa de delito como una estructura de imputación construida sobre
la noción de error, para así corroborar la hipótesis de que la clave para la elaboración de la
dogmática de la tentativa se encuentra en la dogmática del dolo.
1 HRUSCHKA, Joachim, S trafrecht nach logisch-analytischer Methode, 2ª ed, Berlín: Walter de Gruyter,
1988, pp. 185 ss.
2 En detalle al respecto MAÑALICH, J uan Pablo, “La imprudencia como estructura de imputación”, Revista
de Ciencias Penales XLII, nº 3, 2015, pp. 13-35, pp. 15 ss., 21 ss.
3 HRUSCHKA, Strafrecht, cit. nota nº 1, p. 188.
4 HÄLSCHNER, Hugo, Das Gemeine Deutsche Strafrecht, vol. I., Bonn: Adolp h Marcus, 1881, p. 344.
5 Véase MAÑALICH , Juan Pablo, “La tentativa como hecho punible. Una aproximación analítica”, Revista
Chilena de Derecho 44, nº 2, 2017, pp. 461-493, passim.
Polít. crim. Vol. 14, Nº 27 (Julio 2019), Art. 10, pp. 296-375.
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La afirmación de que es constitutiva de toda tentativa la existencia de un error fundante-de-
dolo ha sido tradicionalmente validada por los partidarios de una concepción subjetivista
del fundamento de punibilidad de la tentativa.6 Pero el modelo teórico aquí desplegado se
distancia críticamente de los postulados subjetivistas, aun cuando de una manera que no
conduce a la validación, como contrapartida, de una concepción ortodoxamente objetivista.
Pues mientras el común denominador de las —por lo demás muy heterogéneas— versiones
de una concepción objetivista ha tendido a quedar asociado a alguna exigencia de
peligrosidad del respectivo comportamiento como presupuesto de su punibilidad qua
tentativa, la concepción aquí favorecida identifica la objetividad de la constitución de una
tentativa como hecho punible con la objetividad de la fundamentación del dolo. Una
consecuencia fundamental que se sigue de la aproximación así delineada consiste en la
superación de la tradicional distinción entre las categorías de tentativa idónea y tentativa
inidónea, sea que la distinción quede vinculada a la adopción de una perspectiva ex post o a
una perspectiva ex ante.
El artículo procurará demostrar, adicionalmente, que el recurso al así llamado “principio de
inversión” no es apto para hacer operativa la irrenunciable distinción entre casos de
tentativa y casos de delito putativo, en la medida en que, según cómo se lo formule, el
argumento apoyado en semejante principio resulta ser o bien lógicamente vicioso o bien
tautológico. Antes bien, la distinción en cuestión queda determinada por el hecho de que
una adecuada reconstrucción teórica de la organización de los presupuestos de punibilidad
de un comportamiento cualquiera conduce a que se vea operativamente descartada, de
entrada, la posible tematización de tal cosa como un delito putativo.7 Esta última
consideración es decisiva, al mismo tiempo, para la presentación de un argumento,
construido sobre la base del ya referido modelo de teoría de las normas, conducente a
demostrar que los casos de una así llamada “tentativa subjetivamente inidónea”, en los
cuales un extraneus erróneamente se tiene por destinatario de una norma cuyo
quebrantamiento es constitutivo de un delito especial, resultan ser casos de delito putativo.
2. El “error-sobre-el-delito” y su inversión
2.1. La antinormatividad como propiedad superveniente
La tesis según la cual la estructura de toda tentativa de delito se corresponde con la de un
error de cierta clase puede ser más precisamente formulada como sigue: es constitutivo de
la estructura de toda tentativa que el potencial autor haga o deje de hacer algo bajo la
creencia predictiva de que su comportamiento habrá de exhibir las propiedades que
objetivamente lo harían ejemplificar el correspondiente género de comportamiento
6 Véase ya VON BURI, Maximilian, “Über die sog. untauglichen Versuchshandlungen”, Zeitschrift für die
gesamte Strafrechtswissenschaft 1, 1881, pp. 185-210, p. 185. Para un enérgico rechazo de esta proposición,
véase ya BINDING, Karl, Die Normen und ihre Übertretung, tomo III, Léipzig: Felix Meiner, 1918, pp. 407
ss., 421 ss.
7 Así recientemente KINDHÄUSER, Urs, “Versuch und Wahn. Zum Irrtum über Rechtstatsachen”, en:
SAFFERLING, Christoph et al. (coords.), Festschrift für Franz Streng zum 70. Geburtstag, Heidelberg: C.F.
Müller, 2017, pp. 325-342, p. 325.
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