La tentativa en el código penal - Los actos preparatorios del delito. Tentativa y frustración - Libros y Revistas - VLEX 69060105

La tentativa en el código penal

AutorSergio Politoff Lifschitz
Cargo del AutorProfesor de Derecho Penal , Jurídica de las Americas,
Páginas147-210

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8.1. La definición legal

A diferencia de lo que hizo con la mayoría de los preceptos de la parte general, la Comisión Redactora no se limitó, en esta materia, a transcribir las disposiciones del Código español de 1848, modificado en 1850, de cuyo modelo (art. 3º) sólo mantuvo el inciso 1º, que establecía la regla de que eran punibles no sólo el delito consumado, sino también el delito frustrado y la tentativa. Los incisos restantes que contenían, respectivamente, las definiciones de dichos dos conceptos fueron de redacción propia de los comisionados.

La noción de tentativa (en sentido estricto), que se contiene en el inciso 3º del artículo de nuestro Código Penal, se elaboró por MANUEL RENGIFO,378 el cual tuvo a la vista, además del modelo español,379 el Código belga380 (que castigaba “toute tentative de crime, qui aura été manifestée par des actes extérieurs et suivie d’un commencement d’exécution”) y el Código napolitano. Ese último modelo legal hacía un distingo, en su artículo 69, entre dos situaciones: según que con “tales actos de ejecución...Page 148nada le quede que hacer (al autor) para su complemento”, lo que constituiría el delito frustrado, y aquellos casos constitutivos de tentativa, propiamente tal, esto es, cuando a la voluntad del culpable, “si se llegó a manifestar por actos exteriores próximos a la ejecución... aún le quedase a aquél algo por ejecutar para la consumación del crimen”.

Esos elementos fueron notoriamente tomados en cuenta en el texto de la definición adoptada por nuestro Código para la tentativa en sentido estricto:

Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan uno o más para su complemento”.

8.2. La tentativa como tipo dependiente Sus requisitos

Puede inferirse de la definición legal que la tentativa no es un tipo punible autónomo, sino una forma de aparición de un delito al que falta la parte conclusiva, esto es, un tipo dependiente. No es posible hablar del delito intentado como de un delito autónomo, “ya que la tentativa no protege un bien distinto que el tutelado por la norma primaria de consumación, sino el mismo... y se articula con una fórmula de extensión de pena, situada en la Parte General, pero que está vacía mientras no se conecte con el delito concreto que el agente quería consumar”.381 En otros términos, no existe una tentativa “en sí”, sino tentativa de homicidio, tentativa de hurto, tentativa de estafa, etc.382

  1. En el plano objetivo representa la tentativa, en cuanto tipo de injusto dependiente, un tipo incompleto (“faltan uno o más (hechos directos) para su complemento”, es decir, para emplear la fórmula del modelo italiano que tuvo a la vista RENGIFO: “queda algo por ejecutar”). La parte objetiva lleva a la determinación de los límites entre el principio de ejecución y los actos meramente preparatorios; en nuestro sistema corresponde también aquí la delimitación entre la tentativa, en sentido estricto, y el delito frustrado.

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  2. En el plano subjetivo, hay también una diferencia con el delito consumado. Mientras en éste el contenido del dolo (el “saber” y el “querer”) coincide con lo objetivamente exigido por el tipo legal respectivo, es decir, con la realización del resultado socialmente dañoso, en la tentativa, la intención va más allá de lo objetivamente exigido, esto es, no se limita al principio de ejecución, sino que apunta al resultado.

    (De ahí es que, si el actor sólo quiere el principio de ejecución y no la realización del resultado típico, como acontece con el agente provocador, que sólo quiere que el hecho se ponga en movimiento, para poder, así, desenmascarar la intención delictuosa del ejecutor y permitir su aprehensión por la policía antes de la consumación del delito, la que justamente se propone impedir, se da la conducta impune de instigación o complicidad de una tentativa383 (vid. infra).

    Pero si la intención en la tentativa apunta a un resultado que excede lo objetivamente exigido (que va más allá del principio de ejecución), tenía razón AUGUST HEGLER cuando, ya en 1930, advertía que “en el caso de la tentativa, el saber y el querer dirigidos al resultado dañoso significan algo distinto que en la consumación”.384 En efecto, si falta la intención que apunte al resultado, el tipo de injusto dependiente, en que consiste la tentativa, carecería de sentido como hecho antijurídico, ya que no es punible el solo principio de ejecución que no esté dirigido a la realización del resultado dañoso, es decir, a la ejecución del crimen o simple delito de que se trate.

    La realización parcial de una conducta que se encuentra descrita en un tipo legal como consumada sería, por sí sola, indiferente desde el punto de vista de su antijuridicidad; sólo se vuelve antijurídica, como tentativa, en cuanto tipo legal dependiente, desde que se añade a lo objetivamente ejecutado la intención de producir el resultado socialmente dañoso. De lo dicho se sigue que, en el análisis de los requisitos de la tentativa, esPage 150preciso distinguir una parte subjetiva y una parte objetiva, como ingredientes cofundantes del tipo de injusto. En la tentativa (a diferencia de lo que acontece en el delito consumado) el dolo no es solamente integrante de la culpabilidad, sino además, en cuanto cofundante de la antijuridicidad (para la que no es bastante la sola parte objetiva de la conducta), constituye un elemento subjetivo del tipo legal (la llamada “doble posición”).385 El dolo de la tentativa es, además de un elemento del tipo de injusto, un elemento de la culpabilidad del hechor, “en cuanto sitúa en una luz más o menos negativa su actitud interna”.386

    Como explica BAUMANN, tal es la diferencia de la función del dolo en el delito consumado y del dolo en la tentativa, aunque su contenido psicológico sea el mismo: “Si hay consumación, ya no es necesario anticiparlo (el dolo) como elemento constitutivo del tipo de injusto. Injusto existe ya con la comisión objetiva del hecho (¡para la tentativa ello no es bastante!)”.387

8.3. La parte subjetiva de la tentativa: el propósito trascendente como elemento subjetivo del tipo su semejanza con los delitos “atrofiados” o “imperfectos” de dos actos

En una monografía que escribimos, hace ya tiempo, acerca de los “elementos subjetivos del tipo legal”, destinamos un párrafo a la tentativa.388 Advertíamos, entonces, siguiendo a HEGLER, que si quisiéramos objetivar el propósito del hechor, apareceríaPage 151que “la lesión que se habría dado en la realidad en el delito consumado asume por la anticipación de la sensibilidad del bien tutelado en la tentativa, el mismo papel determinante del tipo de injusto, aunque en este último caso la dañosidad social aparezca vinculada al contenido del propósito y no a su efectiva producción”.389 Entre nosotros, también NOVOA conviene en que la resolución o propósito delictivo, necesario para la tentativa, “no es otra cosa que lo que la doctrina denomina elemento subjetivo del tipo”.390

Ahora bien, ese elemento subjetivo permite, en cuanto ingrediente cofundante del tipo de injusto, decidir si existe o no tentativa (p. ej., el que se encarama por el muro para entrar en una casa puede realizar un acto indiferente desde el punto de vista de la antijuridicidad, si se trataba del empleado que había olvidado la llave; si el sujeto que trepó por el muro lo hizo con la intención de apropiarse de cosas muebles ajenas y es sorprendido en ese momento por la policía, su acto es tentativa de robo). Como dice RAFAEL FONTECILLA, el elemento subjetivo del tipo está “enraizado al hecho punible de tal manera, que su no comprobación... compromete la existencia misma del tipo”.391

Pero el elemento subjetivo puede servir también para decidir el encuadramiento de un hecho en un tipo delictivo o en otro, según la clase de mal a que apuntaba su conducta. En tal sentido, el elemento subjetivo de la tentativa cumple la función de todo elemento de un tipo legal, es decir, de ser necesario para individualizar y distinguir entre sí los tipos singulares de tentativa.392 Así, el que aferra a una mujer con fuerza y la inmoviliza, impidiéndole zafarse, puede realizar el hecho con la intención de privarla temporalmente de la...

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