Sujetos
| Autor | Manuel Espejo Lerdo De Tejada |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Civil. Universidad de Sevilla (España) |
| Páginas | 113-163 |
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La partición convencionaL
3. sujetos
3.1. el consentimiento unánime y sus PosiBles exceP ciones
3.1.1. El principio de unanimidad
La partición realizada por los coherederos es un verdadero contrato, como
arma la jurisprudencia [cfr. SSTS 26 marzo 1940 (RJ 1940\2829), 9 marzo 1951
(RJ 1951\1611) y 18 febrero 1987 (ROJ: STS 1105/1987 - ECLI:ES:TS:1987:1105)],
en el que debe consentir cada interesado, aunque sea tácitamente. De hecho
era esto, un consentimiento tácito, el que existía en el caso de esta última
Sentencia:
“la partición realizada por los propios herederos tiene naturaleza
contractual (…) entendiéndose que hay consentimiento cuando
se realizan ciertos actos llamados concluyentes, que puede serlo
incluso el silencio, no importando la forma (expresa o tácita),
siempre que sean claros e inequívocos”.
En el supuesto, el consentimiento de los coherederos en la partición se había
manifestado por varios hechos concluyentes que tomaron los Tribunales en
consideración: “por el tiempo vivido en la casa, pagando los impuestos”, por
no haber sido impugnada durante un largo período de tiempo (diez años)
y por aceptar el mismo adjudicatario que luego la pretende impugnar “la
inclusión de la nca en la testamentaria”1.
Como es natural, cuando falta el consentimiento de alguno de los partícipes,
ello conlleva la inecacia del acto particional; esto es, no puede producir su
efecto típico, como es adjudicar la propiedad individual de los adjudicatarios,
y, en consecuencia el acto no es inscribible en el Registro de la Propiedad2.
1 También se reere a los actos propios e incluso al silencio como sucientes para generar la
partición la SAP Albacete 7 febrero 2011 (ROJ: SAP AB 104/2011 - ECLI:ES:APAB:2011:104).
2 RRDGRN 18 octubre 2013 («BOE» núm. 279, de 21 noviembre 2013, pp. 92852-92855),
22 mayo 2009 («BOE» núm. 145, de 16 junio 2009, pp. 50852-50854), 12 noviembre 2001
(«BOE» núm. 22, de 25 enero 2002, pp. 3360-3361). Importa resaltar que esto es así aunque
la aceptación se haya producido por vía de silencio del heredero tras ser interpelado (cfr.
arts. 1004 y 1005 CC); es decir, que “una cosa es que la herencia haya de tenerse por
aceptada en virtud del Auto judicial en el procedimiento del artículo 1.004 del Código
Civil, y otra muy distinta que para la partición correspondiente no haya de contarse con los
herederos” [RDGRN 22 mayo 2009 («BOE» núm. 145, de 16 junio 2009, pp. 50852-50854)].
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Manuel espejo lerdo de Tejada
En alguna jurisprudencia y en la doctrina se habla con frecuencia de la
nulidad de ese acto de partición no unánime3, pero en nuestra opinión esta
calicación no está clara, pues el art. 1080 sigue considerándola partición, y la
salva en su validez, incluso en los casos de omisión de mala fe, para los que
prescribe literalmente la rescisión. Este último término no puede entenderse
técnicamente como rescisión, por lo que quizá simplemente alude a una forma
de inecacia, sin que tan claramente deba calicarse como nulidad. Es cierto
que falta un consentimiento necesario, pero ¿no quedarían vinculados los
partícipes que han consentido? ¿Podrán estos recobrar la posesión derivada
de las adjudicaciones realizadas? ¿No quedan simplemente obligados a pagar
la porción del preterido salvo que este pruebe judicialmente su mala fe o,
cosa improbable, ellos mismos admitan que la tuvieron? Puede ser discutible
si, en tanto falte el consentimiento de uno de los partícipes, queda abierta
la posibilidad de solicitar la partición judicial por aquellos que consintieron
en la partición convencional incompleta, pero es probable que no; pero sí
es seguro que nada más concurra el consentimiento que falta, el acto será
plenamente ecaz. Y también lo será si los contratantes ejecutan la partición,
o si el omitido les reclamara dicha ejecución. Por tanto, quizá sería mejor decir
que se produce una partición incompleta, o en formación, lo que no impide la
raticación del comunero omitido. Un criterio parecido es el que encontramos
en el art. 597 CC en el que falta el consentimiento unánime de los comuneros
para un acto de naturaleza dispositiva.
En cualquier caso, naturalmente, el sistema del Código civil exige la
unanimidad de los interesados4 y se ha abandonado la idea preconizada
por los arts. 902 y 903 del Proyecto de 1851, que establecían que la mayoría
3 SSTS 26 marzo 1940 (RJ 1940\282) y 3 febrero 1999 (ROJ: STS 609/1999 - ECLI:ES:TS:1999:609)
y ALBALADEJO, 1979, p. 401; ORDUÑA MORENO, 1999, p. 687. En cambio, ROYO
MARTÍNEZ, pp. 363 y 368 considera que en los supuestos en que no proceda la rescisión,
el efecto del precepto es equivalente al de la evicción y el saneamiento; mientras que en
caso de mala fe, la solución legal es la rescisión por lesión. Parecidamente, SÁNCHEZ
ROMÁN, pp. 2121 y ss., aunque entiende que lo procedente sería la nulidad (p. 2123).
Solución, esta de la rescisión, que también fue propuesta en Francia para el mismo caso
por COLIN/CAPITANT, p. 316. Pero por la nulidad, GRIMALDI, nº 934, pp. 856-857;
VOIRIN/GOUBEAUX, nº 633, p. 303, con el claro apoyo del actual art. 887-1 CC fr.
4 En la doctrina, por todos, ROYO MARTÍNEZ, p. 347; ALBALADEJO, 1979, p. 355; ROCA-
SASTRE MUNCUNILL, pp. 171-172. En Francia, vid., por ejemplo, MAZEAUD, nº 1714, p.
910. Pero actualmente en los arts. 837 y 841-1 CC fr. se establece un sistema que exibiliza
la regla de la unanimidad. A tenor del primero de ellos: “Si un indivisaire est défaillant,
sans qu’il soit néanmoins dans l’un des cas prévus à l’article 836, il peut, à la diligence
d’un copartageant, être mis en demeure, par acte extrajudiciaire, de se faire représenter au
partage amiable.
Faute pour cet indivisaire d’avoir constitué mandataire dans les trois mois de la mise en
demeure, un copartageant peut demander au juge de désigner toute personne qualiée
qui représentera le défaillant jusqu’à la réalisation complète du partage. Cette personne
ne peut consentir au partage qu’avec l’autorisation du juge» ; vid. BRENNER, pp. 22 y
106. Cfr. SSTS 20 octubre 1992 (ROJ: STS 18151/1992 - ECLI:ES:TS:1992:18151) y 3 febrero
1999 (ROJ: STS 609/1999 - ECLI:ES:TS:1999:609): “esa partición tiene carácter contractual
y exige, como se ha dicho, el consentimiento de todos, no la simple mayoría pues no es un
acto de administración”.
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La partición convencionaL
absoluta de los coherederos era suciente para realizar la partición, y que los
herederos que se consideraran agraviados pudieran recurrir a los Tribunales,
sin perjuicio de que hubiera de llevarse a efecto lo acordado hasta que
judicialmente se dispusiera otra cosa. Se trataba de un sistema pensado,
según sus autores, para evitar que se prorrogara la comunión y que los
curiales se apoderaran de la partición5. Estas previsiones no han pasado al
Código civil, por lo que doctrinal y jurisprudencialmente se ha interpretado
que en él rige el principio de la unanimidad en la partición, por más que en
algunos derechos territoriales y propuestas doctrinales se admita la partición
por mayoría. Solamente puede advertirse, en sentido contrario, una única
previsión normativa, si bien se trata de un supuesto marginal (nos referimos
a la posibilidad contemplada en el art. 1086.1 CC)6.
3.1.2. La dicultad representada por la existencia de un bien indivisible
Llega a tanto el criterio de la unanimidad que, para el caso peculiar en que
resultara imposible obtenerla a causa de la existencia en la herencia de un bien
indivisible cuya adjudicación pretendieran todos o varios de los coherederos,
puede llegarse a producir un completo bloqueo de la práctica de la partición,
impidiendo el acuerdo. En efecto, ante esa situación, el art. 1062.2 CC conere
a cualquier coheredero la facultad de pedir que la cosa indivisible se venda
en pública subasta, con admisión de licitadores extraños, en lugar de que se
adjudique a uno de los coherederos, con pago de la porción de los demás en
metálico.
La venta del bien indivisible no deja de ser una eventualidad perturbadora,
que no existe si la partición fue hecha por el testador, o por su cónyuge viudo
en el supuesto del art. 831 CC, o por el contador-partidor expresamente
facultado para efectuar la adjudicación de la cosa que no pueda ser objeto
de división7. Tenemos, pues, que la norma se puede aplicar en el caso de que
5 GaRcía Goyena, p. 450.
6 En la Exposición de Motivos de la Propuesta de Código Civil de la APDC se dice: “En
la división por los coherederos, se introduce la posibilidad de partición por mayoría,
cuya práctica se somete a especiales cautelas, que tratan de preservar los derechos de
los herederos minoritarios. De una parte, la partición ha de seguir estrictamente las
disposiciones del causante y el principio de homogeneidad cualitativa de los lotes. De
otra, la práctica se somete a requisitos formales y materiales que tratan de garantizar
la objetividad del reparto (intervención notarial, avalúo pericial, sorteo de los lotes,
noticaciones). Cuando no sea posible realizar una partición homogénea cualitativamente,
la propuesta de partición realizada por la mayoría ha de contar con la aprobación de, al
menos, tres cuartas partes de los partícipes en la comunidad hereditaria, reforzando así
el consentimiento en torno al proyecto particional. De forma coherente, se propone la
supresión de la partición por contador-partidor dativo, cuya introducción en el Código
por Ley 11/1981 obedeció a idéntica razón a la subyacente en la aceptación de la partición
por mayoría: eludir el veto del heredero caprichoso”. La partición por mayoría se
desarrolla en los arts. 468-56 y 468-57.
7 vaLLet de GoytIsoLo, Comentarios, pp. 409-410. Un especial supuesto, relacionado
con la partición realizada por un contador-partidor que no estaba expresamente facultado
por el causante para atribuir en la partición la cosa indivisible, se resolvió en la SAP
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