Sufragio y proporcionalidad: Un análisis crítico de la jurisprudencia sobre la privación del derecho a sufragio
| Autor | Pablo Marshall |
| Cargo | Abogado. Profesor de Derecho y Teoría Constitucional, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Austral. Doctor en Derecho por la Universidad de Glasgow y licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Universidad de Chile. |
| Páginas | 265-319 |
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SUFRAGIO Y PROPORCIONALIDAD:
UN ANÁLISIS CRÍTICO DE LA JURISPRUDENCIA SOBRE LA
PRIVACIÓN DEL DERECHO A SUFRAGIO*
suFFragE and proportionality: CritiCal analysis oF thE JudiCial
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1pablo marshall**
Universidad Austral de Chile
RESUMEN: Este trabajo da una nueva mirada a una serie de sentencias que en la esfera del derecho
anglosajón han considerado que la privación del derecho a sufragio es contraria a la constitución o a
los derechos humanos establecidos en tratados internacionales, abordando críticamente sus implicancias
para el objetivo de la inclusión electoral de los privados de libertad. Esta conclusión se debe a la obser-
vación de que incluso reconociendo que los fallos redujeron el campo de aplicación de aquellos sujetos
afectados por la privación del derecho a sufragio, estos pudieron haber contribuido de igual manera
a la normalización de la exclusión política de aquellos sujetos que han cometido delitos considerados
como graves. A consecuencia de ese diagnóstico crítico, formula un cuestionamiento al uso del test de
proporcionalidad en los casos de privación del derecho a sufragio, debido al impacto en su uso de la
deferencia hacia el legislador, el gobierno y la administración, y debido a que lo que está en juego es la
titularidad del derecho a sufragio, que es una cuestión respecto a la cual existen buenas razones para
apelar a un método jurídico que brinde una protección más robusta a tal derecho, que permita hacer
la distinción entre la cuestión de la elegibilidad para votar y las demás regulaciones del sufragio.
ABSTRACT: This work look at a series of judgments of Anglo-Saxon jurisdictions that have considered
that prisoners disenfranchisement is contrary to the constitution or the human rights entrenched by
international treaties. It critically addresses its implications for the aim of electoral inclusion of prisoners
due to the observation that even recognizing that the judgments reduced the field of application of
disenfranchisement, they could have contributed in the same way to the normalization of the political
exclusion of those subjects who have committed serious crimes. As a result of this critical diagnosis, the
paper questions the use of the proportionality test in cases of disenfranchisement, because of the impact
that it has in practice the deference towards parliaments, government and administration, and because
what is at stake is voting eligibility, which is a matter for which there are good reasons to appeal to
* Trabajo recibido el 15 de marzo de 2018 y aprobado el 24 de abril de 2019.
** Abogado. Profesor de Derecho y Teoría Constitucional, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la
Universidad Austral. Doctor en Derecho por la Universidad de Glasgow y licenciado en Ciencias Jurídicas
y Sociales por la Universidad de Chile.
Estudios Constitucionales, Año 17, Nº 1, 2019, pp. 265-320
ISSN 07180195
Centro de Estudios Constitucionales de Chile Universidad de Talca
“Sufragio y proporcionalidad: Un análisis crítico de la
jurisprudencia sobre la privación del derecho a sufragio”
pablo marshall
Estudios Constitucionales, Año 17, Nº 1
2019, pp. 265-320
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2019, pp. 265-320
pablo marshall
a legal method that provides a more robust protection to such a right; one that allows to distinguish
between the issue of eligibility and other regulations affecting the right to vote.
PALABRAS CLAVE: Sufragio, privación del derecho a sufragio, proporcionalidad, deferencia.
KEY WORDS: Suffrage, disenfranchisement, proportionality, deference.
introduCCión
En años recientes, el debate acerca de la privación del derecho a sufragio (en
adelante, PDS) de los sujetos privados de libertad, ha logrado un nuevo impulso
en el ámbito del derecho anglosajón1
debe a la tensión que media en numerosos países entre los tribunales y los parlamentos
en el contexto de la revisión judicial de la legislación que busca defender el derecho a
sufragio contra la intervención restrictiva del legislador. En diversas jurisdicciones del
common law, desde los años 90 en adelante, se ha consolidado lo que podría llamarse
una verdadera “tendencia jurisprudencial” en que los tribunales han declarado la
inconstitucionalidad o incompatibilidad de la legislación concerniente a la PDS,
por considerar que esta constituye una forma de violación del derecho a sufragio.
En un relevante grupo de sentencias, los tribunales han prohibido o limitado
explícitamente el alcance de la PDS. Probablemente el caso más conocido sea Hirst
v The United Kingdom Nº 2 (2005). De entre este grupo de sentencias se puede
distinguir, por un lado, entre las que han permitido explícitamente algún margen
de apreciación a los gobiernos y los parlamentos, y, por otro, algunas en las que
los tribunales han prohibido la práctica de la PDS por completo. En la primera
hipótesis, las sentencias se limitado a defender el derecho a sufragio de ciertos
sujetos privados de libertad bajo determinadas condiciones. Este es el caso de las
sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante, TEDH), al
igual que de las sentencias de las cortes de Australia y Hong-Kong. En la segunda
hipótesis, la prohibición completa de la PDS ha sido determinada por tribunales
de Canadá, Sudáfrica, Israel y Ghana. En algunos de estos últimos casos, sin em-
bargo, no queda claro si es que una nueva legislación, con un alcance diferente,
sería compatible con la protección constitucional del derecho a sufragio.
Este grupo de sentencias, o sea, el de aquellas que prohíben o limitan la
aplicación de la PDS, tienen en común el hecho de que llevaron a cabo una re-
visión constitucional sustantiva estricta de la legislación. Este trabajo se enfocará
1 Los principales libros sobre el tema son manza y uggEr (2006); Ewald y rottinghaus (2009); pEttus
(2013); bEhan (2014).
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suFragio y proporCionalidad: un análisis CrítiCo dE la
JurisprudEnCia sobrE la privaCión dEl dErECho a suFragio
en dicho grupo y, en particular, en los fallos que han aplicado una metodología
jurídica similar para analizar la constitucionalidad de la PDS. Se trata funda-
mentalmente de la doctrina de la proporcionalidad. En este escenario, cuando los
tribunales prohibieron la utilización de la PDS, lo hicieron como consecuencia
de un análisis racional de la legislación como mecanismo de limitación de un
derecho fundamental; en este caso, del derecho a sufragio2.
Ahora bien, estas sentencias comprometidas con la proporcionalidad no han pro-
completamente inadmisible. En contraste, han aceptado, aunque con algunas reservas,
de medidas. En la opinión de la mayoría de los tribunales, por lo tanto, los problemas
con la PDS no han sido necesariamente asociados con sus objetivos, fines o razones
inherentes. Se relacionan, por el contrario, con la falta de relación proporcional entre
la finalidad que se persigue y la medida empleada.
Lo que este trabajo se propone hacer es, por un lado, dar una nueva mirada a esta
serie de fallos y mirar más críticamente sus implicancias para la búsqueda de la inclusión
electoral de los privados de libertad. Por otro lado, busca formular una crítica al uso
del derecho a sufragio.
La estructura de este trabajo será la siguiente. La Sección I expone y contextualiza
jurídico de la proporcionalidad. Asimismo, formula y crítica la tesis, abrazada
por la doctrina, de que estas sentencias configuran una tendencia jurispruden-
cial progresista en materia de sufragio de los privados de libertad. La Sección II
desarrolla una crítica al uso que los tribunales hicieron de la relación entre pro-
porcionalidad y deferencia en las sentencias analizadas. Basada en esta crítica,
finalmente, la Sección III propone una forma alternativa de lidiar con los casos de
control constitucional de la práctica de privación del sufragio que, se sostiene,
tiene la potencialidad de servir realmente al objetivo democrático de incluir a los
2 Otro grupo de sentencias ha permitido una privación general del derecho a sufragio para los privados de
libertad. Esto no significa que, en las jurisdicciones en cuestión, efectivamente se prive a todos los sujetos
condenados de su derecho a sufragio, sino que los tribunales no han aceptado argumentos que pudieran
impedir dicha práctica, en el presente o en el futuro. Si bien Richardson v Ramirez (418 U.S. 24, 1974)
decidido permitir la práctica de la PDS. Casos recientes han involucrado a tribunales de Botsuana, Chile,
India,
disposiciones constitucionales para bloquear los cuestionamientos dirigidos en contra de la PDS.
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