De la subrogación real
| Autor | Emilio Altamirano Sánchez |
| Páginas | 1-45 |
Fuente: RDJ Doctrina, Tomo XXXIII, Nros. 3 y 4, 37 a 76
Cita Westlaw Chile: DD21992010
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En Derecho1, la palabra subrogación evoca la idea de un cambio, de una substitución, que se opera entre personas o cosas. Si el cambio o substitución se refiere a personas, se habla de subrogación personal. Si son cosas o bienes los que se substituyen, estamos en presencia de una subrogación real.
De ahí, que la subrogación pueda ser definida, en sus términos más generales, como la substitución de una cosa o de una persona por otra, que pasa a ocupar el mismo lugar jurídico que tenía la antigua.
Pero, ambas instituciones jurídicas no han tenido el mismo desarrollo, la misma evolución; y mientras la subrogación personal ha sido llevada a límites más o menos definitivos, la subrogación real, es una de aquellas nociones respecto de las cuales, los Códigos, la Doctrina y la Jurisprudencia, no han llegado aún a soluciones concretas.
En los primeros tiempos, en el derecho llamado Clásico, la subrogación real aparece ante los ojos de los tratadistas y autores, como constituyendo una ficción de la ley, como un hecho abstracto y excepcional. Se la define comúnmente, como una ficción de derecho en virtud de la cual una cosa que se adquiere en lugar de otra que se enajena, toma, recibe, las mismas cualidades jurídicas de la cosa enajenada. Esto de considerar a la subrogación como una ficción del legislador, lleva como corolario obligado el de que su aplicación debe ser restringida, es decir, limitada a los casos en que la ley habla en forma expresa de ella.
Pero hoy día, en que el desarrollo de la Técnica Jurídica, se caracteriza por los serios ataques que los autores dirigen a los principios es-Page 2tablecidos por el Derecho Clásico que, heredados del Derecho Romano, habían sido considerados como verdades inconmovibles; ahora, que los conceptos clásicos acerca del patrimonio, del derecho de crédito, del derecho real, etc., van siendo abandonados por considerarse ideas, muchas veces, puramente empíricas, abstractas, que en la mayoría de los casos no responden a las situaciones que se presentan en la práctica; la subrogación real, ha debido cambiar fundamentalmente en lo que se refiere a su verdadera naturaleza y al rol que le cabe en la vida jurídica.
Los tratadistas modernos, cogidos por este movimiento de renovación que se opera en la técnica jurídica actual, se han dado la tarea de elaborar numerosos sistemas para determinar la naturaleza precisa y el verdadero funcionamiento que debe acordarse a la subrogación real, para concluir diciendo que detrás de este concepto, al parecer puramente abstracto, se esconden verdaderas realidades que es preciso armonizar con los principios jurídicos existentes. En resumen, que hay que dar a la subrogación real, su verdadero carácter: el de una noción jurídica orgánica y general que, lejos de constituir una excepción en el derecho, es de aplicación perfectamente normal.
En presencia de este cambio fundamental en las ideas que rodean la institución de la subrogación real, nos hemos propuesto hacer un análisis de su evolución en el derecho francés, a fin de determinar cuál es la posición que debe tomarse, frente a este problema, en nuestro derecho.
La doctrina o sistema tradicional de la subrogación real nace en el derecho Francés, con los autores antiguos Renusson y Lebrun, de cuyas obras la tomó el tratadista Pothier, para ser introducida posteriormente en el Código de Napoleón.
En el derecho moderno han sostenido esta doctrina, en forma muy especial los autores Flasch y Aubry y Rau, estos últimos, como una consecuencia de la teoría llamada del Patrimonio Personalidad, de la que son sus creadores.
La doctrina clásica o tradicional, puede ser resumida en los postulados siguientes, cuyo estudio detallado haremos a continuación:
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La subrogación real es una ficción del legislador, y como tal es de derecho estricto.
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La subrogación tiene lugar de pleno derecho en las universalidades, en virtud del adagio: “In judiciis universalibus...”, y sólo por excepción se produce cuando se trata de bienes aislados, y
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Los efectos de la subrogación real se fijan, según esta doctrina, por el adagio: “Subrogatum sapit natura subrogati”.
Veamos, pues, cómo hacen funcionar estos diversos postulados los autores que son partidarios de la doctrina tradicional o clásica de nuestra institución.
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Renusson2, nos dice que: “la subrogación real se produce cuando una cosa es subrogada a otra, que toma su lugar y que es reputada tener la misma cualidad que la otra”. Agrega este autor, que la definición anterior nos dice claramente que la subrogación real es una ficción, pues, expresa: “Se puede pensar que una cosa sea la misma que otra, pero jamás se podrá realizar esa identidad”.
Siguiendo su razonamiento, agrega, que siendo las ficciones de derecho estricto, es decir, que sólo pueden ser establecidas en virtud de un texto expreso de la ley o de una convención autorizada por ella, deben aplicarse en toda su extensión estos principios a la subrogación real, que resulta ser una ficción que deriva de la ley o de la convención, y por lo tanto de derecho estricto, no pudiendo ser ampliada más allá de los casos expresamente previstos. Hay que recordar dice: “quid expresse dictum quid expresse conventum”.
Sin embargo, él mismo se encarga de darnos un ejemplo de subrogación puramente convencional, cuando se trata de un bien adquirido en reemplazo de uno propio que se ha enajenado, con declaración expresa de que ese bien es destinado a reemplazar al primero, en cuyo caso el nuevo bien adquiere la calidad de bien propio.
Merlin3, es también partidario de la subrogación ficción; pero este autor relaciona su sistema con las llamadas cláusulas de indisponibilidad, exigiendo para que la subrogación exista, que la persona que enajena el bien o que lo adquiere sea incapaz de disponer libremente de ellos. Esta solución, se justifica según MERLIN, por que la indisponibilidad no puede ser extendida más allá de los casos en que expresamente las contempla la ley.
Pothier, en su tratado sobre la Comunidad admite ampliamente el principio clásico de la subrogación ficción, y la define diciendo: “Que es una ficción de derecho por la cual una cosa que se adquiere en lugar de otra que se enajena, toma las cualidades jurídicas de la cosa enajenadaPage 4 en lugar de la cual ha sido adquirida y a la que ha subrogada”4. La ficción, agrega, no se efectúa sino respecto de las cualidades extrínsecas de las cosas, tales como la cualidad de pertenecer al patrimonio propio, o ser un bien de la sociedad conyugal, pero no tiene lugar respecto a las cualidades intrínsecas, como ser la cualidad de mueble o de inmueble, cualidades que conservan las cosas por cualquier mano que pasen.
En esta última parte, encontramos una de las tantas distinciones que la teoría clásica ha establecido en materia de subrogación real, distingos, que como lo veremos en el curso de este trabajo, han sido totalmente abandonados por los tratadistas modernos, por no ofrecer utilidad alguna y al contrario no haber tenido otro efecto que el de obscurecer la noción de subrogación real y su verdadero campo de aplicación.
Lebrun5, se aleja un poco de la opinión de los tratadistas citados anteriormente, y encuentra el principal fundamento de la subrogación real en la equidad. Así, dice: “Que cuando se cambia una casa propia, por otra heredad, la equidad hace posible la subrogación a favor de la familia”.
Estima que la subrogación es una ficción sólo cuando se trata de trasmitir las cualidades intrínsecas de las cosas, mas no cuando se trata de la transmisión de las simplemente extrínsecas.
Resumiendo, podemos decir que los principales autores y tratadistas del derecho francés antiguo, han sido partidarios de la subrogación considerada como una ficción de derecho, y en consecuencia de aplicación restringida.
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La doctrina clásica enuncia su segundo postulado diciendo que la subrogación se produce de pleno derecho tratándose de universalidades, en virtud del adagio: “In judiciis universalibus res succedit loco pretii et pretium loco rei”, y que, por el contrario, tratándose de bienes aislados, sólo se produce en virtud de una disposición legal o de una convención autorizada por la ley: “In judiciis singularibus...”. La primera, es la llamada subrogación real general, y la segunda especial o particular.
“Máxima in judiciis universalibus. Este adagio ha sido desarrollado por los Glosadores y muy especialmente por Bartolo, quienes hacen arrancar su nacimiento de dos textos romanos: El Senado Consulto Juveniano y la Ley 70, 3 de Legalis6.
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Según este adagio, todo valor que entra en una universalidad jurídica cuyo ejemplo típico es el patrimonio hereditario, se considera, de pleno derecho, subrogado al que reemplaza.
Bartolo y el resto de los Glosadores estiman que el Senado Consulto Juveniano, ha consagrado la subrogación del precio a la cosa vendida y de la cosa al precio, cuando se trata de la acción de petición de herencia, basándose para ello en ciertos pasajes de Pablo y del mismo Senado Consulto.
Dando por demostrados estos hechos, pasan a extender la aplicación de la subrogación real a otras universalidades, como el peculio castrense, los fideicomisos, y legados universales, para concluir que ella se produce en todas las...
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