La ley de subcontratación y la tutela de los derechos fundamentales de los trabajadores de servicios transitorios
| Autor | Eduardo Caamaño Rojo |
| Cargo | Abogado, Doctor en Derecho, Universidad de Colonia, Alemania, Profesor de Derecho del Trabajo, Escuela de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. E-mail: eduardo.caamano@ucv.cl. |
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Recibido el 24 de abril de 2007 y aceptada su publicación con fecha 27 de mayo de 2007.
La dictación de la Ley N° 20.123 que regula el trabajo en régimen de subcontratación, el funcionamiento de las empresas de servicios transitorios y el contrato de trabajo de servicios transitorios,1 cuya entrada en vigencia tuvo lugar el día 14 de enero de 2007,2 ha vuelto a posicionar el tema de la subcontratación laboral en el Derecho del Trabajo chileno en razón de las importantes transformaciones que se introducen al sistema de regulación y protección del trabajo subordinado contenido en el Código del Trabajo (CdT), como asimismo, por las implicancias jurídicas, económicas y sociales que traerá consigo la implementación de esta nueva normativa.3 Sobre el particular es importante destacar que la Ley N° 20.123 vino a poner fin a un vacío de nuestra legislación laboral, que se arrastraba desde hace bastante tiempo, y que generaba arduas discusiones en cuanto a la conveniencia de regular el tema de la subcontratación.4 Es así como la complejidad y la falta de uniformidad de criterios sobre la subcontratación quedó de manifiesto luego que esta materia se excluyera expresamente del proyecto original de reforma laboral enviado al Congreso Nacional el año 1999, convertido más tarde en la Ley N° 19.759, en gran medida, debido a la falta de consenso político y jurídico que motivaba la regulación propuesta. Por esta razón se envió un proyecto de ley específico sobre la subcontratación en mayo de 2002 y se buscó de esa manera someter el tema a una discusión parlamentaria más extensa, lo que implicó la prolongación de la tramitación del proyecto por varios años hasta que circunstancias político electorales vividas a comienzos del año 2006 volvieron a poner el tema en palestra, motivando el interés por despachar definitivamente la ley que nos ocupa en este estudio.
A vía introductoria es necesario destacar que hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley N° 20.123, la subcontratación se mantuvo regulada de forma indirecta en los artículos 64 y 64 bis del CdT a propósito de la protección de las remuneraciones,5 mientras que su variante más compleja, referida al suministro de trabajadores, quedó entregada a una suerte de indeterminación jurídica con los consecuentes riesgos de desprotección que ello significó para una gran cantidad de personas empleadas en esas condiciones6 y que se resolvía, en los casos concretos, mediante la aplicación del principio de primacía de la realidad7, la presunción de representación del empleador del artículo 4 inciso 1 del CdT y la presunción de laboralidad del artículo 8 inciso 1 del CdT,8 lo que implicaba, en último término, reconocerle la calidad de empleador a aquél que recibiera los servicios y ejerciera el poder de dirección.9 Estas soluciones que no permitían resolver de manera general el problema de la inseguridad jurídica y de la precariedad laboral en la que se encontraban inmersos muchos trabajadores eran a todas luces insuficientes, pues desconocían las verdaderas particularidades de esta modalidad de contratación laboral y, a lo más, alcanzaban la obtención de un cierto grado de tutela en el plano de los derechos individuales, pero sin resolver de manera óptima las dificultades que se presentaban en el desarrollo concreto de la actividad laboral, por ejemplo, en materia de higiene y seguridad en el trabajo, ni respecto de materias de trascendental importancia como lo son los derechos de sindicación y de negociación colectiva.10
Además, la solución derivada del acuerdo transaccional obtenido en el Congreso Nacional el año 2001 en orden a postergar la regulación de la subcontratación y que se reflejó en parte en el nuevo texto del artículo 478 del CdT incorporado por la Ley N° 19.759 no fue satisfactoria. En efecto, dicha norma, que fue concebida con el fin de otorgar un cierto resguardo a los trabajadores suministrados, sancionando la simulación de la contratación de trabajadores a través de terceros, así como los subterfugios destinados a ocultar, disfrazar o alterar la individualización o patrimonio de la empresa con vistas a afectar los derechos individuales y/ o colectivos de los trabajadores, no contribuyó a mejorar la situación laboral y previsional de los trabajadores subcontratados, debido a la dificultad que implicaba el establecimiento de este ilícito laboral y por la discusión generada acerca de si era o no necesario establecer una conducta dolosa del empleador para poder configurarlo y hacer efectivas las sanciones pecuniarias.11
En definitiva, esta breve exposición de la situación existente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N° 20.123 permite evidenciar que la regulación de la subcontratación laboral en cualquiera de sus variantes representaba una verdadera necesidad, pues su dictación vino a remediar en parte importante la precariedad que afectaba a los trabajadores subcontratados y contribuirá, idealmente, a identificar en forma clara a las empresas que subcontratan, deslindando sus responsabilidades y posibilidades de actuación en armonía con el debido respeto de los derechos de los trabajadores. Por otro lado, es de esperar que la Ley N° 20.123 permita también transparentar y ordenar el mercado en el cual operan estas empresas, el que, en base a las nuevas y mayores exigencias incorporadas al CdT, debiera tender a dar preferencia a las entidades más solventes y responsables desde el punto de vista del correcto cumplimiento de la legislación laboral, lo que podría ser sin duda el principal aporte de esta nueva normativa.
De igual manera, es posible imaginar que las recién incorporadas disposiciones sobre la subcontratación de servicios personales podrían contribuir a potenciar la obtención de empleo para nuevos trabajadores a través de la intermediación de las empresas de servicios transitorios, al hacer más práctico o rentable para las empresas que buscan personal el tener por un tiempo bajo su dirección a un trabajador transitorio, sin tener que iniciar un proceso, a veces costoso, de búsqueda y selección.12 Con todo, la evaluación de la verdadera incidencia práctica de la regulación sistemática de la subcontratación que introduce la ley en comento debiera ser objeto de un examen detallado en un mediano plazo, con el objeto de remediar las falencias o desviaciones que su aplicación pudiera traer aparejadas y así fortalecer su fin último de mejorar la situación laboral de los trabajadores subcontratados.
Sin perjuicio de lo anterior, no se puede desconocer que la Ley N° 20.123 dista de ser un texto legal perfecto desde el punto de vista jurídico, lo que en gran medida es el resultado de una técnica legislativa transaccional producto del equilibrio de poder alcanzado en un momento dado entre las fuerzas políticas representadas en el Congreso Nacional,13 lo que se traduce en una serie de deficiencias y de insuficiencias que deberán ser aclaradas, tanto por la jurisprudencia administrativa14 y judicial, como por la doctrina y, eventualmente, por medio de futuras leyes modificatorias. Es por eso que, en lo que atañe a este estudio, el análisis se centrará en las interrogantes que genera la nueva ley de subcontratación sobre la incidencia efectiva que tendrían los derechos fundamentales de los trabajadores suministrados para contribuir a mejorar su condición laboral en base al respeto a la libertad y dignidad de la persona que estas garantías conllevan, toda vez que se hace un mero reconocimiento genérico a ellos en el artículo 183-Y del CdT. Asimismo, se pretende aportar algunas ideas y soluciones sobre las posibilidades reales de tutela jurisdiccional que estos derechos fundamentales podrían obtener en caso de ser lesionados, en concordancia con las disposiciones del procedimiento de tutela que incorpora la Ley N° 20.087 y que, luego de la lamentable decisión del Gobierno adoptada recientemente de postergar su entrada en vigencia, sólo comenzará a operar en marzo de 2008.15
Sin pretender entrar al detalle sobre este punto, por exceder los límites del estudio propuesto, queremos efectuar una referencia general a las causas que explican la incidencia creciente de la subcontratación en el mercado laboral en vistas a poder proporcionar elementos de juicio que contribuyan a clarificar el sentido de la normativa incluida por la Ley N° 20.123, así como la transformación que ésta conlleva al modelo general de ordenación y protección del trabajo subordinado. Por esta razón, cabe señalar que al momento de buscar explicaciones para entender el enorme desarrollo e influjo que ha tenido la subcontratación laboral en los últimos años, existe consenso para sostener que uno de los principales agentes modificadores de las tradicionales estructuras de organización empresarial, junto con el desarrollo de las nuevas tecnologías o la globalización, ha sido el fenómeno de la descentralización productiva,16 que se conoce también por su...
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