La solidaridad como fuente de deberes. Elementos para su incardinación en el sistema jurídico penal
| Autor | Juan Ignacio Piña |
| Páginas | 242-276 |
PIÑA, Juan Ignacio, “La solidaridad como fuente de deberes. Elementos para su
incardinación en el sistema jurídico penal”.
Polít. crim. Vol. 14, Nº 27 (Julio 2019), Art. 8, pp. 242-276.
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La solidaridad como fuente de deberes. Elementos para su incardinación en el sistema
jurídico-penal*
Solidarity as a source of duties. Elements for its allocation in the criminal-legal system
Juan Ignacio Piña Rochefort
Profesor de Derecho Penal
Pontificia Universidad Católica de Chile
jipina@uc.cl
Resumen
El presente artículo intenta ofrecer una sistematización de los usualmente llamados
“deberes de solidaridad”, proponiendo una forma de integración en el sistema general de
deberes cuya infracción puede justificar una sanción penal. Para ello se ofrece una sucinta
revisión histórica del rol que ha desempeñado la solidaridad como estructura de cohesión
social desde el surgimiento de las primeras comunidades humanas hasta alcanzar su
relativamente marginal posición actual en la sociedad funcionalmente diferenciada.
Especial mención se hace a la forma en que el Derecho la ha reconocido en distintas
instituciones jurídicas. Asimismo, se ofrece una propuesta para explicar el alcance de los
deberes generales de solidaridad y la legitimidad de su conminación con una pena en un
Derecho penal liberal.
Palabras clave: Solidaridad, Deberes positivos, Deberes negativos, Deberes generales,
deberes especiales.
Abstract:
This paper seeks to offer a systematized approach towards the so-called “duties of
solidarity”, proposing a form of integration between them and the general regime of duties
the violation of which could potentially lead to criminal liability. To that effect, the paper
includes a brief historical discussion of the role that has been assigned to solidarity, as a
structure geared towards social cohesion, since the emergence of the first human
communities, until they reach their current relatively marginal situation vis-à-vis
functionally differentiated society. The paper contains a specific discussion on how the Law
has recognized these duties of solidarity throughout various legal institutions. Likewise, it
posits a proposal to explain the scope of the general duties of solidarity and the legitimacy
of punishment through a penalty under liberal criminal law.
Keywords: Solidarity, positive duties, negative duties, general duties, special duties.
* El presente trabajo se ha desarrollado en el marco del Proyecto Fondecyt Regular número 1150264.
PIÑA, Juan Ignacio, “La solidaridad como fuente de deberes. Elementos para su
incardinación en el sistema jurídico penal”.
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Introducción
La igualdad natural es el fundamento de la obligación de amarse mutuamente,
sobre la cual basa los deberes que tenemos para con los otros
John Locke, Segundo Tratado del Gobierno Civil (Cap. II)
Los deberes positivos que tienen como fundamento la solidaridad entre los ciudadanos no
parecen haber encontrado su acomodo en la teoría del Derecho. Si bien desde la teoría
política la noción de solidaridad entendida en el sentido clásico de la prestación de una
contribución al otro o a la comunidad cuenta con un reconocimiento que permite
fundamentar una serie de instituciones, en el sistema jurídico no parece sino mostrarse en
apenas una serie de episodios aislados y marginales. En el ámbito del Derecho penal lo
anterior cobra especial visibilidad.1 La conminación con penas de la infracción de deberes
de solidaridad parece llevar al límite las obligaciones ciudadanas difuminando
peligrosamente la frontera entre el Derecho y la Moral. En otros términos, se aparecen
dichos episodios como una peligrosa transformación en obligaciones jurídicamente
exigibles de acciones que en realidad son supererogatorias, lo que transformaría los actos
“buenos” en “exigibles”,2 exponiendo al sistema jurídico a un peligroso integrismo con el
sistema moral y amenazando la autonomía individual.3
Entendido de esta forma, no parece infundado el temor que produce dar a los deberes de
solidaridad un reconocimiento apenas más que marginal. La diferenciación del sistema
jurídico del sistema moral ha sido un proceso progresivo y paulatino que ha mostrado
relevantes rendimientos en la evolución social y la aspiración a profundizarlo en una
1 Vid., entre otros, ALCÁCER GUIRAO, Rafael, “Autonomía, solidaridad y deber de socorro (Un apunte
histórico)”, ADPCP LIII (2000), pp. 361-411; RAGUES I VALLÉS, Ramón, “Proceso al buen samaritano.
Acciones de salvamento y responsabilidad por daños”, Indret 2/2001 (2001), pp. 1-12 en:
http://www.indret.com/pdf/049_es.pdf [visitado el 23/11/18]; PAWLIK, Michael, Das Unrecht des Bürgers,
Grundlinien der Allgemeiner Verbrechenslehre , Tübingen: Mohr Siebeck, 2012; VAN WEEZEL, Alex,
“Necesidad justificante y solidaridad”, en: CÁRDENAS, Claudia; FERDMAN, Jorge (Coords.), El Derecho
penal como teoría y como práctica. Libro en homenaje a Alfredo Etcheberry Orthusteguy, Santiago: Thomson
Reuters, 2016, pp. 213-230; VALENZUELA, Jonatan, “La narrativa del deber de ayudar a otro”, Ius et Praxis
n°2 (2 014), pp. 555-574; ROBLES PLANAS, Ricardo, “Deberes negativos y positivos en Derecho pena l”,
Indret, 4/2013 (2013), pp. 1-21 en: http://www.indret.com/pdf/1008.pdf [visitado el 23/11/18]; VARONA
GÓMEZ, Daniel, Derecho penal y solidaridad. Teoría y práctica del man dato penal de socorro , Madrid:
Dykinson, 2005; MORGEN STERN, Henrike, Unterlassene Hilfeleistung, Solidarität und Recht, Frankfurt
a.M.: Peter Lang, 1997, p. 125; CADOPPI, Alberto, “Failure to rescue and the continental criminal law”, en:
MENLOWE, Michael; MCCALL, Alexander (eds.), The duty to rescue. The jurisprudence of aid , Aldershot:
Darmouth, 1993.
2 Probablemente una de las afirmaciones más tajantes respecto de que los deberes negativos son asunto del
Derecho y el Estado y que los positivos o de auxilio son sólo asunto de la Moral puede encontrarse en
SCHOPENHAUER, Arthur, Preisschrift über die Grundlage der Moral, (ed. Hans Ebeling) Hamburgo:
Meiner, 1979, p. 1 15. Vid. VAN WEEZEL, Alex, “Solidaridad en el tráfico motorizado. El delito de omisión
de auxilio en caso de accidentes”, Doctrina y Jurisprudencia penal, ed . Especial (2014), pp. 191-204, p. 196.
3 Naturalmente, esta afirmación pende del alcance que se de a la noción autonomía, pues un concepto amplio
como el que propone RAZ, Joseph, The Morality of freedom, Oxford University Press, 1986, p. 416 no ve
inconvenientes en que el Estado imponga deberes d e mejoramiento de la posición de terceros. Vid, además,
ASHWORTH, Andrew, Positive obligations in criminal law, Oxford: Hart P ublishing, 2015, p. 35.
Polít. crim. Vol. 14, Nº 27 (Julio 2019), Art. 8, pp. 242-276.
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sociedad de libertades parece un imperativo.4 En este sentido, deslindar adecuadamente
aquellos asuntos que son propios del Derecho y eventualmente acreedores de sanciones que
sólo merecen un reproche moral resulta una preocupación atendible. Lo que resta por
dilucidar, sin embargo, es si la intuición de que la solidaridad se identifica más con
conductas supererogatorias es correcta o si existen razones para sostener que la función
social que desempeña pueda generar imperativos de conducta y, en consecuencia,
transformarla plenamente en un asunto del Derecho.
En el ámbito propio del sistema jurídico penal, una descripción general de nuestras
estructuras de imputación pareciera mostrar un sistema que descansa fundamentalmente en
la distinción de dos tipos de deberes susceptibles de infringirse, y cuya infracción se
encuentra conminada penalmente: la infracción del deber general negativo de no dañar y la
infracción de los deberes especiales asociados a una determinada posición.5 No cabe
ninguna duda que estos dos son los que han arrastrado las mayores preocupaciones del
Derecho penal. Sin embargo, si se aspirara a acometer un análisis completo de nuestro
sistema de imputación de responsabilidad, es poco probable que, prima facie, las formas de
responsabilidad por dañar a otros (infracción del principio neminem laedere) o por infringir
deberes institucionales que pesan sobre quien ocupa una determinada posición en el
entramado de las relaciones sociales, lograsen subsumir aquellos casos en que se infringen
deberes de asistencia a terceros con los que el agente no se encuentra especialmente
vinculado. A estos últimos casos se los suele entender como la infracción de deberes de
solidaridad.6
De este modo, figuras como la omisión de socorro,7 el abandono de niños,8 la denegación
de asistencia a la autoridad9 o incluso la infracción de los deberes de tolerancia emanados
4 Sobre esto largamente LUHMANN, Niklas, Ausidfferenzierung des Rechts. Beiträge sur Rechtstheorie und
Rechtssoziologie, Frankfurt a.M. : Suhrkamp, 1995, pássim; EL MISMO, La moral de la sociedad, Trads.
ORTEGA “et al”, Madrid: Trotta, 2013, p. 128 y ss. Vid. también, PIÑA ROCHEFORT, Juan Ignacio,
Derecho penal, Fundamentos de la Responsabilidad. 2ª ed., Santiago: Tho mpson Reuters, 2014, p. 22 y ss.
5 Sobre esto nos hemos detenido largamente en PIÑA ROCHEFORT, Derecho penal, Fundamentos de la
Responsabilidad, cit. nota nº 4, p. 141 y ss.
6 Si bien generalmente se asocian a omisiones de socorro no pueden —como veremos — limitarse en caso
alguno solame nte a éstos. Formas análogas de responsabilidad por infracción de deberes de auxilio pueden
encontrarse en el Derecho español (art. 195 CP), alemán (§ 323c StGB), italiano (art. 593 CP), francés (art.
226 CP). La tendencia contraria puede apreciarse en el ámbito jurídico del Common Law. Vid. la interesante
comparación de ambos sistemas en AGULNIK, Peter; RIVKIN, Heidi, “Criminal Liability for failure to
rescue: a b rief survey of french and american law”, Touro International Law Review, n° 8 (1998) disponible
en http://www.agulnicklaw.com/articles/duty.html [visitado el 23/11/18]; ASHWORTH, Positive Obligations
in criminal law, cit. nota nº 3, pp. 31-80 con un reconocimiento excepcional pero muy valio so. Vid. También
RADCLIFFE, James (Ed.), The good samaritan and the law, Nueva York: Anchor Books, 1966 (r eimpr.
1980); RAGUES I VALLÉS, Ramón, “Proceso al buen samaritano”, cit. nota n° 1.
7 Art. 494 número 14 del CP. Sobre el origen histórico vid. el sorprendente trabajo de ALCÁCER GUIRAO,
Rafael, “Autonomía, solidaridad y deber de socorro”, cit. nota nº 1, p. 361-411.
9 Art. 496 número 2 del CP . Revisando el origen de este deber en el § 360 del StGB de 1871 , ALCÁCER
GUIRAO, Rafael, “Autonomía, solidaridad y deber de socorro”, cit. nota nº 1, p. 399 y ss.; RENZIKOWSKI,
Joachim, “Solidarität in Notsituationen. ein historischer Überblick von Thomas v. Aquin bis Hegel”, en: VON
HIRSCH, Andreas, NEUMANN, Ulfrid; SEELMANN, Kurt (Eds.), S olidarität im Strafrecht, Baden Baden:
Nomos, 2013, pp. 13- 35.
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