Causa nº 30190/2014 (Other). Resolución nº 64064 de Corte Suprema, Sala Tercera (Constitucional) de 29 de Enero de 2016

Santiago, veintinueve de enero de dos mil dieciséis.

Vistos:

Que en esta causa Rol N° 30.190-2014 se trajeron los autos en relación para conocer del recurso de reclamación interpuesto por la Corporación Nacional de Consumidores y Usuarios de Chile –Conadecus- en contra de la resolución de treinta de octubre de dos mil catorce dictada por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, por la que resolvió no admitir a tramitación los asuntos propuestos como no contenciosos por dicha reclamante en su presentación de fojas 41.

Estos autos se iniciaron por solicitud de la referida asociación de consumidores con fecha veintisiete de octubre de dos mil catorce, entidad que en virtud de lo dispuesto en los artículos 18 N° 2, N° 3 y N° 5 y 31 del Decreto Ley N° 211, requirió en un proceso no contencioso el pronunciamiento del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia respecto de cuatro peticiones distintas que incidirían sobre un mismo mercado relevante conformado por los productos de gas licuado de petróleo y gas natural licuado.

Las solicitudes o asuntos sometidos al conocimiento del Tribunal fueron las siguientes (de acuerdo con el orden dispuesto por la resolución reclamada):

1. - Conocer de las integraciones verticales y horizontales que existirían en el mercado relevante del gas antes señalado, y en el evento de que proceda, fijar las condiciones necesarias para evitar que ellas dañen o pongan en peligro la libre competencia.

2. - Conocer de la adquisición existente o por celebrarse de la Compañía General de Electricidad S.A. –CGE- por parte de la empresa Gas Natural Fenosa, para que se pronuncie si ella se ajusta o no a las normas de defensa de la libre competencia, y si correspondiere, fijar las condiciones que deberán ser cumplidas en tal adquisición.

3. - Dictar instrucciones de carácter general para este mercado para que sean consideradas por las empresas en los actos o contratos que ejecuten o celebren en el mercado relevante objeto de la presentación.

4. - Solicitar al Ministerio de Energía la fijación de las tarifas del suministro de gas y servicios afines de todos los consumidores de la Región Metropolitana y VI Región del Libertador Bernardo O’ Higgins, de conformidad a lo previsto en el artículo 31 del Decreto con Fuerza de Ley N° 323 (Ley de Servicios de Gas), en razón que la concesionaria Metrogas ha obtenido una tasa rentabilidad económica superior a la tasa definida en el artículo 32 de dicho texto legal.

Por resolución de treinta de octubre de dos mil catorce, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia negó lugar a la tramitación de las anteriores solicitudes por las siguientes consideraciones:

Respecto de la primera solicitud, esto es, las imputaciones relativas a las actuales relaciones de propiedad de las empresas de gas licuado de petróleo y gas licuado natural, señaló el Tribunal que ya ha resuelto en reiteradas ocasiones que es la naturaleza del asunto y no la voluntad de las partes lo que determina que el mismo sea de carácter contencioso o no. Agregó que cuando una persona consulta si un hecho, acto o contrato ejecutado o celebrado por un tercero infringe las normas del D.L.N.° 211, tal asunto es naturalmente contencioso y debe conocerse con arreglo al procedimiento establecido en los artículos 19 y siguientes de dicho cuerpo normativo. Ello, a fin que, por una parte, el tercero tenga derecho a defenderse con todas las garantías procesales que dicho procedimiento confiere, y por la otra, el Tribunal esté facultado para sancionar o adoptar las medidas preventivas, correctivas o prohibitivas que fueren procedentes. Concluyó, por tanto, que es improcedente someter esta primera solicitud al procedimiento no contencioso que regula el artículo 31 del D.L. N° 211 (considerandos segundo y tercero).

En lo concerniente a la segunda petición, el Tribunal expresó que Conadecus no ha precisado si la operación cuestionada –adquisición de CGE por Gas Natural Fenosa- se trata de un hecho, acto o contrato existente o por celebrarse, por lo que analizó ambas situaciones. Si se está en la hipótesis de que se trate de hechos, actos o contratos que estén por ejecutarse o celebrarse, la expresión “quien tenga interés legítimo” contenida en el artículo 18 N° 2 del D.L. N° 211 –refiriéndose a quiénes pueden formular la consulta- comprende exclusivamente a los que proyectan la ejecución o celebración, de modo que sólo ellos y la Fiscalía Nacional Económica -por expresa disposición legal- pueden incoar un proceso no contencioso al respecto. A juicio del Tribunal, la facultad conferida en el citado artículo 18 N° 2, relativa a la posibilidad de consultar hechos, actos o contratos por ejecutarse o celebrarse, tiene por objeto obtener un pronunciamiento ordenado a otorgar o denegar a la parte consultante la certeza jurídica que establece el artículo 32 del mencionado cuerpo legal. De modo que sólo puede tener interés en dicho pronunciamiento, además de la Fiscalía Nacional Económica, quien proyecta la ejecución o celebración del respectivo hecho, acto o contrato.

Por consiguiente, si la adquisición de CGE por Gas Natural Fenosa consistiera en un hecho, acto o contrato por ejecutarse o celebrarse, no procedería iniciar a su respecto un procedimiento no contencioso a solicitud de Conadecus, por carecer de interés legítimo para ello.

En la otra hipótesis, esto es, si la operación cuestionada consistiera en un hecho, acto o contrato existente, el Tribunal sostuvo que la solicitud de Conadecus contendría alegaciones y peticiones de naturaleza tal que sólo podrían ser conocidas y eventualmente resueltas en un proceso contencioso, lo que haría igualmente improcedente someterlas al procedimiento no contencioso a que se refiere el artículo 31 del D.L. N° 211 (considerandos cuarto, quinto, sexto y séptimo).

En lo que atañe a la tercera solicitud, expuso el Tribunal que la dictación de instrucciones de carácter general es una potestad cuyo ejercicio es discrecional para ese órgano jurisdiccional, de manera que no está obligado a dar inicio a un proceso conducente al fin indicado, a solicitud de parte. Manifestó que, en este caso, los antecedentes presentados como fundamento de la petición de Conadecus no son suficientes para justificar el inicio de un procedimiento de dictación de instrucciones de carácter general, potestad que debe ser utilizada en casos especialmente calificados (considerando octavo).

Finalmente en lo que respecta a la última solicitud, el Tribunal hizo presente que en virtud de una presentación anterior de la Municipalidad de Maipú, ha dado inicio en la misma fecha en que se dicta la resolución reclamada -30 de octubre de 2014-, al procedimiento contemplado en el artículo 31 del D.L. N° 211 respecto de las tarifas de suministro de gas y servicios afines en las zonas de concesión en que opera Metrogas S.A. En atención a lo anterior, señaló, es que resulta improcedente iniciar un nuevo proceso con idéntica finalidad, quedando a resguardo el derecho de Conadecus de aportar los antecedentes que estime pertinentes en dicho procedimiento (considerando noveno).

En contra de esta determinación, la Corporación Nacional de Consumidores y Usuarios de Chile interpuso recurso de reclamación que se sustentó en las siguientes alegaciones:

En cuanto al primer argumento dado por el Tribunal referido a que la solicitud de conocer las integraciones verticales y horizontales que existirían en el mercado y fijar las condiciones para evitar que ellas dañen o pongan en peligro la libre competencia constituiría un asunto contencioso, considera la reclamante que ello no se condice con lo que expresamente ha establecido el legislador en el artículo 18 N° 2 del D.L. N° 211. Reprocha que el Tribunal lo obligue infundadamente a iniciar procedimientos contenciosos respecto de materias que de modo alguno deben tramitarse de dicha forma, cuando lo que de verdad pretende Conadecus es solucionar estructuras de mercado que producen o pueden producir efectos graves en la libre competencia y no la imposición de multas u otras sanciones respecto de conductas determinadas.

Pone de manifiesto en este primer acápite, que en los procedimientos no contenciosos, sin perjuicio de resultar evidente que en la mayoría de los casos se mencionan a determinados agentes de mercado, los posibles involucrados no necesitan “defenderse” precisamente porque no existe imputación de ilícito alguno ni se solicita multa u otra sanción. Añade, en este sentido, que no es efectivo que el procedimiento contencioso otorgue más garantías procesales que el no contencioso, puesto que el legislador ha velado para que ambos sean racionales y justos en consideración a sus distintas finalidades. Sostiene que estimar que el procedimiento contencioso otorgue más garantías procesales que el no contencioso y que, además, es el único posible para actos, hechos o contratos ya existentes celebrados o ejecutados por terceros implica convertir en letra muerta los artículos 18 N° 2 y 31 del D.L. N° 211.

En relación al segundo argumento contenido en la resolución reclamada relativo a la adquisición del Grupo CGE por parte de Gas Natural Fenosa, hace presente que el Tribunal distinguió dos situaciones.

La primera, bajo el supuesto de que dicha operación ya se hubiera concretado, ante lo cual los sentenciadores expresaron que si ese fuera el caso, “la solicitud de Conadecus contendría alegaciones y peticiones de naturaleza tal que sólo podrían ser conocidas y eventualmente resueltas en un proceso contencioso”. Respecto de este punto, la reclamante acude a los mismos argumentos anteriores en orden a que ello significa fallar contra ley, pretendiendo obligar a la consultante iniciar un procedimiento contencioso en cuanto a cuestiones estructurales...